Ücretsiz izin, ülkemizde yaygın bir şekilde uygulanmasına rağmen mevzuatta yer almayan bir konudur. Bu konu, Yargıtay kararlarıyla açıklanmıştır. Buna göre; işçi ve işveren, ücretsiz izin konusunda anlaşırlarsa, ücretsiz izin boyunca iş sözleşmesi askıda kalacaktır. İş sözleşmesinin askıda kaldığı dönemde işçi çalışmayacak ve işçiye ücret ödenme­yecektir.

Ücretsiz izin, işçinin çalışmadığı ve ücrete hak kazanmadığı dönemdir. Ücretsiz izinde geçen sürelerde işçi, ücrete hak kazamaz. Ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. (Yargıtay 9. HD, 2010/1982 Esas, 2012/9363 Karar, 21.03.2012) Yargıtay bir kararında, işçinin ücretsiz izinli olduğu sürenin, yıllık ücretli izne hak kazanmak için gerekli bir yıllık çalışma süresinin hesabında nazara alınamayacağına karar vermiştir. (Yargıtay 9. HD, 1995/24545 Esas, 1996/62 Karar, 16.01.1996)

İşçilerin rızasını almaksızın, tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarılması yasal olarak mümkün değildir. Yine işçi de ücretsiz izne kendiliğinden çıkamaz. İşçinin iş sözleşmesinde veya işyeri ile yapılan toplu iş sözleşmesinde ücretsiz izinle ilgili anlaşma varsa; bu anlaşmaya uy­gun şekilde ücretsiz izin kullanılabilir. Bu konuda bir anlaşma yoksa, işçi ve işveren aralarında anlaşarak, her zaman ücretsiz izin kullanılabilir.

1) Yasal Ücretsiz İzinler

4857 sayılı İş Kanunu’nda işçilere tanınan ücretsiz izinler; yol izni ve analık iznidir. Bunun dışında, sadece işçi ve işverenin anlaşmasıyla ücretsiz izin uygulanabilir.

a) Ücretsiz Yol İzni

4857 sayılı İş Kanunu m. 56/6 uyarınca; yıllık ücretli iznini, işyerinin bulunduğu yerden başka bir yerde geçirmek isteyen işçinin, iznini geçireceği yere gidiş-dönüşü için toplam dört güne kadar ücretsiz izin hakkı vardır. Bunun için işçinin, bu izni talep etmesi ve bu durumu belgelemesi şarttır. Yıllık ücretli iznin birden fazla parça halinde kullanılma­sı halinde bile, yol izni toplamı en çok dört gündür. İşçi ve işveren anlaşarak bu süreyi arttırabilir.

b) Ücretsiz Analık İzni

4857 sayılı İş Kanunu m. 74’e göre; kadın işçilerin doğum öncesi ve sonrasında toplam on altı hafta ücretsiz izin hakkı vardır. Çoğul gebelik halinde, doğumdan önce çalıştırılma­yacak sekiz haftalık süreye iki hafta daha eklenecektir. Bu süreler, işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre, doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilmektedir. Bu süreler hekim raporu ile belirlenir. Ayrıca isteği halinde kadın işçiye, on altı haf­talık sürenin (çoğul gebeliklerde onsekiz hafta) bitiminden sonra, altı aya kadar ücretsiz izin verilecektir.

İşverenin altı aya kadar istenen ücretsiz izinde takdir hakkı yoktur. Kadın işçi analık iznine çıkmak ister ve işveren buna izin vermezse; kadın işçi işverene bildirimde bulunarak analık iznini kullanabilir. İşveren, ücretsiz analık iznini vermezse; kadın işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir, kıdem tazminatına hak kazanabilir.

c) Mazeret İzinleri

4857 sayılı İş Kanunu’nda ücretsiz mazeret iznine yer verilmemiştir fakat Toplu İş Sözleşmesi (TİS) ile işçiye ücretsiz mazeret izni verilebilir. Ayrıca kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan sürekli işçilerin, 5620 sayılı Kanuna göre ücretsiz izin hakkı bulunmaktadır. Bunlar; Bakıma muhtaç yakınları için kullanabileceği 6 aya kadar (1 yıla kadar uzayabilir) ücretsiz refakat izin hakkı, 10 hizmet yılını tamamlamış olan sürekli işçilere, istekleri halinde bir kereye mahsus 6 aya kadar ücretsiz izin hakkı, Memur eşi tayin olan işçiye 1 yıllık sürelerle 8 yıla kadar ücretsiz izin hakkıdır. Ücretsiz izin süresinin bitiminden önce mazeretin ortadan kalkması halinde, işçi derhal görevine dönmek zorundadır. Mazeretin ortadan kalkması durumunda ya da ücretsiz izin süresinin bitmesi halinde 10 gün içinde görevine dönmeyenler, işçilikten istifa etmiş sayılır.

d) Tarafların Anlaşması

İşçi ile işveren arasında yapılan iş sözleşmesinde veya Toplu İş Sözleşmesi (TİS) nde ücretsiz izinle ilgili bir düzen­leme varsa, bu anlaşmaya uygun olarak ücretsiz izin hakkı doğacaktır. İşçinin açık veya örtülü rızası olan personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir.

4857 sayılı İş Kanunu m. 22 uyarınca; işveren, işçiyi ücretsiz izne çıkarmak istediğini yazılı ola­rak bildirir, işçi de altı işgünü içinde bu öneriyi yine yazılı olarak kabul ederse iş sözleşmesi askıya alınmış olur. İşçi, kendisine yapılan bu teklifi yazılı olarak kabul etmezse çalışma koşullarındaki bu değişiklik kendisini bağlamaz. İşverenin ücretsiz izne çıkma önerisini herhangi bir itiraz öne sürmeden yerine getiren işçi buna muvafakat etmiş sayılır. Ücretsiz izne ayrılma konusunda işçinin rıza­sının bulunup bulunmadığı hususunun ispatı işverene aittir.

İşçi de ücretsiz izne ayrılmak isteyebilir. İşçinin, işverenin onayı olmaksızın, tek taraflı ücretsiz izne çıkabilmesi mazeret izinleri olarak adlandırılan du­rumlarda mümkündür. Bunun dışında kalan ücretsiz izin taleplerinde işverenin kabulü şarttır. Aksi durumda işveren, iş sözleşmesini haklı ne­denle feshedebilir.

2) İşçinin Rızası Olmaksızın Ücretsiz İzin Kullandırılması

Ekonomik sıkıntılar yaşayan işverenler, krizi aşmak için ya bir kısım işçiyi işten çıkararak ya da işçilere sırayla ücretsiz izin kullandırarak bu dönemi atlatmaya çalışmaktadırlar. Günümüzde de Koronavirüs (Covid 19) adlı salgın hastalık, tüm Dünya’da olduğu gibi ülkemizde de birçok yönden olumsuz sonuçlara neden olmuştur. Bu doğrultuda; ekonomik olarak zorluk yaşayan işverenler çareyi, işçilere zorla ücretsiz izin kullandırmakta bulmuşlardır.

Öncelikle bilinmesi gereken; işçinin, işyeri ile mevsimlik bir sözleşmesi yoksa, işveren, işçiyi, zorla ücretsiz izine gönderemez. Gönderirse; işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirip işten ayrılabilir ve kıdem tazminatını talep edebilir.

a) İşverenin Tek Taraflı Ücretsiz İzin Uygulaması

Zorla ücretsiz izne çıkarma iki şekilde gerçekleşebilir. Birinci durumda; işveren, işçiyi, tekrar işe alacağını söyleyerek; işçiye, ücretsiz izne rızası ile çıkarıldığına dair belge imzalattırır. Bu durumda işçinin, daha sonra hak iddia etmesi oldukça zordur. Zira; ücretsiz izne dair rızasını bildirir imza atmıştır. İkinci durumda; işveren, işçiyi ikna edememiş ve imzasını alamamıştır.

Ancak bazı işverenler işçisini kaybetmek istemediği, durumlar düzelince çalıştırmaya devam etmeyi düşündüğü için, bazı işverenler ise işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödememek için bu yola başvurmaktadır.

İşveren, işçinin isteği dışında ve tek taraflı olarak (hangi nedenle olursa olsun) ücretsiz izin kullandıramaz. Buna rağmen işveren, işçinin isteği dışında ücretsiz izne gönderirse;

– İşçi, bu teklifi kabul ederek izin kullanabilir. İzin süresinin bitiminde tekrar işyerinde çalışmaya devam eder.

– İşçi, ücretsiz izne çıkmayı kabul etmeyebilir. İşçinin bir talebi yoksa; işveren tarafından tek taraflı ücretsiz izne çıkarılması, iş sözleşmesinin feshi anlamına gelir. Bu durumda işverenin, işçiye, ihbar ve kıdem tazminatı ödemesi gerekecektir.

Uygulamada birçok işveren, işçileri ücretsiz izni kabul etmedikleri takdirde tazminatsız işten çıkarma ile tehdit etmektedir. Bazen de bu şekilde ücretsiz izin teklifini zorla imzalatmaktadırlar. Bu tehditlerin hiçbir hukuki karşılığı yoktur. İşçi, işverenin bu teklifini kabul etmediğinde; işverenin, işçiyi tazminatsız işten çıkarma hakkı yoktur. Ama bu durum genelde işverenin tek taraflı iradesiyle olmakta, işçi ise işini kaybetmemek için ücretsiz izne ayrılmaya mecbur kalmaktadır.

b) Yargıtay’ın Ücretsiz İzin Konusuna Bakışı

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan içtihat ve uygulamalarına göre; zorla ücretsiz izin verilmesi, hizmet akdinin feshi niteliğindedir (Yargıtay 9. HD, 2004/22912 Esas, 2005/13742 Karar, 18.04.2005). Daha doğrusu, işveren tarafından yapılan fesih olarak kabul edilmektedir. (Yargıtay 9. HD, 2014/22908 Esas, 2015/34195 Karar, 02.12.2015)

İşçinin rızası ve yazılı muvafakati bulunmadan, işverence işçinin tek taraflı ücretsiz izne çıkarılmasının eylemli bir fesih olduğu; dolayısıyla işçinin ihbar ve kıdem tazminatına da hak kazanacağı vurgulanmıştır. (Yargıtay 9. HD, 2004/7127 Esas, 2004/25124 Karar, 08.11.2004)

Aynı yönde (Yargıtay 9. HD, 2009/ 25659 Esas, 2010/36 Karar, 18.01.2010); ücretsiz izin uygulamasının esaslı değişiklik kapsamında olduğunu belirtmiştir.

Bir kararda; uzun süreli ücretsiz izin uygulamasının iş şartlarının değiştirdiği ve bu sebeple akdin davacı tarafından haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerektiği belirtilmiştir. (Yargıtay 9. HD, 2006/19354 Esas, 2007/4794 Karar, 21.02.2007)

İşçi, ücretsiz izine ayrılmayı kabul etmiyor ise, işveren tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne ayıramaz. Buna rağmen işveren işçiyi ücretsiz izne gönderirse, bu durum işçi açısından haklı fesih sebebidir. İşçi kıdem tazminatına hak kazanabilmektedir. (Yargıtay 9. HD, 2014/31153 Esas, 2016/4095 Karar, 25.02.2016)

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre; ücretsiz izin hizmet akdinin feshi niteliğinde olup ücretsiz izne çıkartılmayı kabul etmeyen işçiye ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecektir.

c) Zorla Ücretsiz İzne Gönderilen İşçinin Hakları

Onayı alınmadan zorla ücretsiz izne çıkarılan işçi, bu durumu Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına şikâyet edebilir; 4857 sayılı İş Kanunu m. 24 uyarınca haklı fesih yapabilir; 1 yılını doldurduysa kıdem tazminatını ve ayrıca diğer yasal haklarını talep edebilir.

Zorla ücretsiz izne gönderilen işçi, işyerine sokulmadığında, bu durumu tespit ettirmelidir. Bu tespit noter vasıtasıyla olabilir. Veya işçi, işyerinin bağlı bulunduğu Türkiye İş Kurumu şubesine gidip bu konuda şikâyette bulunmalıdır.

İşçinin zorla ücretsiz izne çıkarılması, iş sözleşmesinde esaslı değişiklik anlamına gelir. 4857 sayılı İş Kanunu m. 22/1’e göre esaslı değişiklikler, ancak işçinin yazılı rızası ile mümkündür. İşçi; onay vermeden, imza atmadan ücretsiz izne gönderilirse; 4857 sayılı İş Kanunu m. 24 uyarınca, iş sözleşmesini tek taraflı ve haklı nedenle feshedebilir.

Bu durumda işçi, feshe bağlı tazminatlarını hak etmiş olur. Ayrıca iş güvencesi uyarınca işverene, işe iade davası da açabilir.

Zorla ücretsiz izne çıkarılan işçi, bu nedenle işten ayrılmak istiyorsa; iş sözleşmesini feshettiğini noter aracılığıyla işverene bildirmeli ve tazminatlarını talep etmelidir. İşçinin isteği dışında ve tek taraflı olarak (hangi nedenle olursa olsun) işveren tarafından ücretsiz izne çıkartılması hukuki olarak mümkün değildir. Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre; ücretsiz izin hizmet akdinin feshi niteliğinde olup ücretsiz izne çıkartılmayı kabul etmeyen işçiye ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecektir

4447 sayılı Kanunun Ek 2.nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve her halde üç ayı aşamayacaktır.

Kıdem tazminatın esas sürenin hesabına kısa çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği hususunda kanunda açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.11.1983 tarihli ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 sayılı kararında; kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 55 nci maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiği yani kısa çalışma süresinin de kıdeme esas alınması gerektiği belirtilmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 55 nci maddesinin (j) bendinde; İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 nci maddedeki kısa çalışma süreleri yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış süreler arasında sayılmıştır.

Diğer taraftan, kısa çalışma süresi 4447 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde azami üç ay olarak belirlenmiştir. Ancak aynı kanuna eklenen Geçici 8. Maddeye göre bu süre 20008-2009-2010 yılları için altı aya uzatılmış olup, diğer maddeye göre;  yer alan kısa çalışma ödeneğinin süresini altı aya kadar uzatmaya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Yargıtay 2008 krizinde uygulanan kısa çalışma ödeneği sonucu işçinin bu sürelerin kıdem tazminata eklenmemesi üzere açtığı davada şu şekilde karar vermiştir;

“Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.6.2009 tarihleri arasında Yasa’ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu sebeple kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa’da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır.

Yasa koyucu 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.

Bu sebeple davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.” (Yargıtay 9.H.D., E. 2010/50993, K. 2011/27305, T. 14.07.2011[2])

Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere kısa çalışma ödeneğinin kıdeme eklenmesi hususu net bir şekilde ortaya konmuştur.

Kısa çalışma süresi konusunda ise 3 aylık süre o dönemde bakanlar kurulu kararıyla 6 aya uzatılmış ve Yargıtay bu altı aylık sürenin de kıdeme eklenmesini yerinde bulmuştur.

Ücretsiz izinde ise İş kanunun 55. Maddesi gereğince işveren tarafından verilen diğer izinler başlığı altında değerlendirilebileceğini ve işçi lehine yorum ilkesi gereğince işçinin iradesi olmadan işveren tarafından tek taraflı olarak verilen iznin çalışılmış sürelerden sayılabileceği ve kıdeme esas alınabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

SONUÇ

Özellikle pandemi döneminde işçi lehine yorum ilkesi çerçevesinde konu değerlendirildiğinde,işçinin elinde olmayan sebeplerle ya da işverenin tek taraflı tasarrufu sonucu çalışamamasının sonuçlarının işçi üzerinde doğmasının hakkaniyete aykırı olması sebebiyle kısa çalışma ödeneğinden yararlanan işçiler için bu süreler kıdeme esas alınacaktır.

Ancak kanunda kısa çalışma ödeneğini için azami üç aylık süre belirlenmesinin ilerleyen dönemlerde yargı içtihatlarını ne şekilde etkileyeceğinin tespit edilmesi gerekir.Yukarıda belirttiğimiz kararda Yargıtay uzatılan kısa çalışma ödeneği süresini de kıdeme esas kabul etmiştir. Bu şekilde işçi lehine yorum yapılarak Cumhurbaşkanı tarafından verilen kısa çalışma ödeneği süresinin uzatılması halinde işçinin iradesi dışında ve işveren tarafça uygulanan kısa çalışma süresinin kıdeme ekleneceği söylenebilir.

Bu konu henüz yargıya taşınmamış olup ilerleyen dönemlerde konu hakkında net çizgilerin belirlenmesi Yargıtay’ın içtihatları doğrultusunda şekillenecektir. Yargıtay kıdeme eklenecek süre için azami bir sınır belirleyebilir. Ancak bu sürenin şu anki içtihatlar doğrultusunda en az üç ay olacağı üst sınırın ise 6 ay olacağı görüşü ağırlıktadır.

Yine Ücretsiz izinde de pandemi sebebiyle işçinin onayı ya da tarafların anlaşması söz konu olmaksızın yalnızca işverenin tek taraflı tasarrufundan doğduğu dolayısıyla bu çalışılmayan günler de kıdem tazminatında esas alınacaktır.

• COVID-19’un sözleşmelere etkisinin değerlendirilebilmesi için öncelikle bu olgunun nitelendirilmesi gerekir. COVID-19 sosyal felaket olarak nitelendirilebilecek bir olgudur.
• Sosyal felaket, öğretide genel nitelikte, tüm halkı veya halkın büyük bir çoğunluğunu etkileyebilecek nitelikte, savaş, deprem, salgın gibi sosyal varoluşu (Sozialexistenz) sarsan bir değişiklik olarak ele alınmaktadır (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Baysal, Başak, Sözleşmenin Uyarlanması, TBK m. 138, Aşırı İfa Güçlüğü, 3. Bası, İstanbul, 2019, N. 562).
• 4857 sayılı İş Kanunu’nun, yukarıda dile getirdiğimiz sosyal felaketi de kapsayan hukuki enstrümanı ise “zorlayıcı neden” kavramıdır. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu’nun md. 24/bent III’de işçiye, md. 25/bent III’de ise işverene, zorlayıcı sebebin varlığı hâlinde bir haftalık sürenin akabinde iş sözleşmesini derhal fesih hakkı tanınmıştır. Zorlayıcı sebep (force majeure) sözleşme yapılırken öngörülemeyen, ortaya çıktığında direnilemeyen, bu itibarla da sözleşmenin ifasında mutlak bir imkansızlığa yol açan harici bir olay olup geçici nitelikte ise, iş sözleşmesini askıya alıcı etki gösterir (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2014, N. 683).
• Belirtmemiz gerekir ki, bu zorlayıcı nedenin her zaman işçinin kendisine ilişkin olması şart değildir. Aksine, sel, deprem, çığ gibi doğal olaylar veya sıkıyönetim, karantina gibi kanuni düzenlemelerle işyerine gidilememesi durumunda md. 25/bent III uygulama alanı bulacaktır. Zorlayıcı nedenlerin bir haftaya kadar devamsızlığa neden olması hâlinde işverenin fesih hakkı doğmayacak ve İş Kanunu md. 40 uyarınca bir hafta boyunca yarım günlük ücret ödeme yükümlülüğü devam edecektir. Bu ücrete çalışılmış günlerden sayılan hafta tatili ücreti de dahildir.
• İş Kanunu md. 24/bent III’de yer alan işçinin zorlayıcı nedene dayalı haklı feshi için de benzer esaslar geçerlidir. Sel, deprem, yangın gibi maddi engeller veya devletçe işyerine el konulması, ithalat yasağı nedeniyle hammadde sağlanamaması gibi engeller nedeniyle faaliyetin bir haftadan fazla durması hâlinde işçinin haklı nedenle fesih hakkının doğduğu rahatlıkla dile getirilebilir. İşyerinin idari mercilerce kapatılması veya faaliyetinin bir haftadan fazla süre için askıya alınmasını da bu kapsamda değerlendirebilir. Ancak bu değerlendirmeyi yapabilmek için kapatılma veya askıya alınma kararının işverenin kusurundan kaynaklanmaması gereklidir. Mevzuata uymadığı için kusura dayalı işyeri kapatılan işveren için zorlayıcı nedenin varlığından bahsedilemeyecektir. Öte yandan, işletme riski bakımından mevcut bir takım güçlükler (talebin dönemsel düşüşü, stok fazlalığı, makine temininde güçlükler) de zorlayıcı nedenin yer aldığı bent III kapsamının dışında kalır.
• Zorlayıcı sebebin varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin ilk etapta alacağı görünüm ise askı hâlidir. Askı hâli genel hükümlere göre geçici ifa imkansızlığının mevcudiyeti hâlinde doğar, esas itibariyle bir Borçlar Hukuku sözleşmesi olması nedeniyle iş sözleşmesinin askı hâli de bu kapsamdadır. Ancak İş Hukukunda askı hâlinin geçici ifa imkansızlığı ile açıklanamayacak halleri de mevcuttur; greve katılan işçinin iş sözleşmesinin askıda olması da bu örneklerden biridir. Zira ortada geçici ifa imkansızlığına değil, iradi bir eyleme dayalı askı hâli bulunmaktadır.
• İş sözleşmesinin askıda bulunduğu hâlin diğer disiplinlerden farklı noktaları açısından irdelenmesi, içinde bulunduğumuz durum nedeniyle önem taşımaktadır; nitekim iş sözleşmelerinin akıbetini belirleyecek temel yaklaşımın da İş Hukuku disiplininin karakteristik ögelerle sıkı bir bağlantısı vardır. Bu karakteristik ögelerin en önemlilerinden biri, askı hâlinin, iş güvencesi sağlamaya çalışan bir enstrüman olarak kullanılma eğilimidir. Bir başka deyişle, Borçlar Kanunu ile İş Hukuku arasında sözleşmenin askıya alınması konusundaki yaklaşım farklılığının nedeni de budur. İş sözleşmelerinde diğer borçlar hukuku sözleşmelerinden farklı olarak sözleşme tarafları arasında mutlak bir eşitlikten bahsedilemez, bu nedenle diğer borçlar hukuku sözleşmeleri açısından geçerli olan geçici imkansızlık veya aşırı ifa güçlüğü ile ilgili yorumlar iş sözleşmelerinin bu özelliği dikkate alınarak farklılaşabilir. Bu yaklaşım farkı sayesinde, geçici bir ifa imkansızlığından veya ifayı geçici kabul imkansızlığından kaynaklanan hallerde olduğu kadar bu hukuksal durumlarla ilgili kimi hallerde de iş sözleşmesi askıda kabul edilmek suretiyle iş sözleşmesi korunmakta; bu hallerde sözleşmenin sona ermiş olacağı ya da feshedilmiş sayılacağı veya bu hallerin taraflar için (özellikle işveren bakımından) fesih hakkı doğuracağı varsayımları baştan dışlanmış olmaktadır (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2014, N. 765 vd.).
• Bu açıklamalardan yola çıkarak, zorlayıcı sebebin varlığı ve bir haftalık süreyle iş görülmediği ve/veya görülen işin kabul edilemediği sürenin aşılması akabinde iş akdinin otomatik olarak feshedilmiş sayılmamasının, yani tam bir ifa imkansızlığı sonucuna bağlanmamasının ana amacının iş güvencesi, yani istihdam sürekliliği amacını taşıdığını söyleyebiliriz. Nitekim zorlayıcı nedene dayalı askı hâlinin, işveren ya da işçi fesih derhal fesih hakkını kullanana kadar devam etmesi, İş Hukuku’nun amacının bu sürekliliği sağlamak olduğunu ortaya koyar niteliktedir.
• Nitekim, zorlayıcı nedenin mücbir sebebe dayalı olduğu hallerde de aynı anlayış karşımıza çıkmaktadır. Mücbir sebep İş Hukukunda iş sözleşmesini kendiliğinden sonlandırıcı bir etki göstermez. Aksine, mücbir sebep geçici bir ifa imkansızlığına yol açmışsa ve askı hâli ortaya çıkmışsa, iş sözleşmesinin fesih sebebi olarak karşımıza çıkar.
• Şu ana kadar yer verdiğimiz bu açıklamaları ve görüşleri, an itibariyle ülkemizi etkisi altına alan COVID-19’la ilgili alına yasal önlemlerle beraber değerlendirerek yorumlamak gerekecektir.

Zorlayıcı Sebebin Sokağa Çıkma Yasağına Tabi Olanlar Ve Olmayanlar Açısından Yorumlanması

• Zorlayıcı sebep kavramı, işyerinde işin bir haftadan fazla süre ile durmasını gerektiren olay/olgu olarak tanımlanmaktadır. Ancak zorlayıcı sebebin genel itibariyle bir salgın hastalık ile ortaya çıktığı düşüncesi, doğrudan tüm iş sözleşmeleri üzerinde aynı etkiyi doğurmayacaktır. Bu noktada, her bir işyeri veya sektör özelinde, özellikle devlet tarafından alınan tedbirlerin de dikkate alınarak değerlendirme yapılması faydalı olacaktır.
• Nitekim sokağa çıkması devlet tarafından yasaklanan altmış beş yaş üstü bireyler ve yaş ayırt edilmeksizin kronik hastalığı bulunan bireyler için, İş Kanunu md. 24/III bendinde düzenlenen bir haftalık sürenin dolmasının akabinde zorlayıcı sebebin oluşacağını belirtmek, bu aşamada daha makul görünmektedir. Böyle bir durumda bir haftanın dolması akabinde iş sözleşmesi askıda kalacak, ücret ödeme ve iş görme yükümlülükleri askı hâli nedeniyle karşılıklı olarak geçici bir süre için duracaktır. Bunun dışında, merkezi hükümet tarafından geçici süreyle faaliyet dışı bırakılarak kuaförler, lokantalar, eğlence yerleri vb. işyerlerinde çalışan işçiler için de aynı durum geçerlidir. Bu askı hâli, işçi iş sözleşmesini kıdem tazminatı ödeyerek feshetme hakkını kullanana kadar devam edecektir. Ancak belirtmemiz gerekir ki; anılan fesih hakkı – doğması hâlinde – dürüstlük kuralına uygun olarak kullanılmalıdır.
• Öte yandan, sokağa çıkma yasağı kapsamında olmayan işçiler için ise bu aşamada daha farklı bir değerlendirme yapmak gerekebilir. Örneğin, işyeri salgın hastalıkla mücadele kapsamında kapatılan, işyerinin bulunduğu bölge/şehir karantina altına alınan veya genel sokağa çıkma yasağı nedeniyle faaliyeti duran bir işyerinde, kanunda belirlenen bir haftalık sürenin dolması akabinde işçinin haklı nedenle fesih hakkından bahsedilebilir. Ancak bugün itibariyle böyle bir durum henüz gerçekleşmediği için, henüz sokağa çıkma yasağına tabi olmayan işçilerin haklı nedenle fesih hakkının doğup doğmadığını hukuken değerlendirmek için erkendir.
• İçinde bulunduğumuz bu durumda, benzer tespitleri işveren açısından yapmak da gayet mümkündür. Dolayısıyla, işverenler açısından da (şu an itibariyle) ikiye ayrılmış bir tablo ile karşı karşıya olduğumuzu belirtebiliriz. Sokağa çıkması devlet tarafından yasaklanan altmış beş yaş üstü bireyler ve yaş ayırt edilmeksizin kronik hastalığı bulunan bireyler için, İş Kanunu’nun md. 24/III bendinde düzenlenen bir haftalık sürenin dolmasının akabinde zorlayıcı sebebin oluşacağını kabul etmek makul görünmektedir. Böyle bir durumda bir haftanın dolması akabinde iş sözleşmesi askıda kalacak, ücret ödeme ve iş görme yükümlülükleri karşılıklı olarak geçici bir süre için duracaktır. Bu askı hâli, işveren iş sözleşmesini kıdem tazminatı ödeyerek feshetme hakkını kullanana kadar devam edecektir. Ancak belirtmemiz gerekir ki; anılan fesih hakkı – doğması hâlinde – dürüstlük kuralı gözetilerek hareket edilmesi sağlıklı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Nitekim işveren veya işçinin kanundan kaynaklanan bir hakkı kullanırken dikkate alacağı tek kriterin dar anlamda “bu hakka sahip olması” olmaması gerektiği kanaatindeyiz. Bu noktada fesih sebeplerinin gerçeğe uygun olmasının, keyfi ve/veya sübjektif nedenlere dayalı olmamasının, olası ihtilaflarda yargı mercilerince dikkate alınacağını düşünüyoruz. Örneğin, iş akdinin feshedilmesi karara bir başka nedene dayalı olarak zaten alınmış bir işçinin, bu defa, yeni gelişen zorlayıcı neden paravan olarak kullanılarak iş akdinin feshedilmesi – bu durumun işçi tarafından ispat edilmesi hâlinde – haksız fesih olarak değerlendirilebilir. Bu vb. haller özellikle işverenler için ilave mali yük doğurma potansiyeline sahip gibi görünmektedir.
• Kamu otoriteleri tarafından karar verilerek yürürlüğe sokulan bu ve benzer tedbirlerin, iş sözleşmelerine olan etkisinin oldukça dikkatli ve geniş bir bakış açısıyla yorumlanmasının önemli olduğu açıktır. Nitekim, koşullar oluşmadan iş sözleşmelerinin feshine acele ile başvurma hâli, gerek işveren gerekse işçi açısından telafisi epey zor sonuçlar doğurabilecek kapasiteye sahiptir. İşverenlerin erken fesihler ile feshin geçersizliği davalarına muhatap olma ihtimalinin de dikkate alınması gereken bir tehlike unsuru olabileceğini düşünüyoruz.

Zorlayıcı Sebep Devam Ederken İş Güvencesinin Sürekliliği İçin Tercih Edilebilecek Yöntemler

• COVID-19, iş sözleşmelerini devam ettirmek isteyen, ancak bu isteğini salgın hastalığın ekonomi üzerindeki olumsuz etkilerinden asgari düzeyde etkilenerek gerçekleştirmek isteyen işverenleri İş Kanunu çerçevesinde çözüm yolları aramaya – son derece doğal olarak – itecektir.
• Bu bağlamda akla gelen ilk yöntemlerden biri, işçilerin henüz kullanmadıkları birikmiş yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmasıdır. Bu konuda herhangi bir ihtilaf olmadığını belirtmek yanlış olmayacaktır, nitekim yıllık izin kanundan doğan bir hak olup işverenin yönetim hakkı kapsamında kalan bir tasarruftur. Yargıtay’ın İş Hukuku açısından İlke Kararlarında bu hak bir nevi tescil edilmiş durumdadır.

Y. 9. HD., E. 2007/21656 K. 2008/18647 T. 01.07.2008: Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık hâlini oluşturur.

• Yukarıda yer verdiğimiz seçenek dışında zorlayıcı sebep nedeniyle ücretsiz izne çıkarma seçeneği gündeme gelmektedir. Akıllara ilk gelen soru olması bakımından, işçinin ücretsiz izne çıkarılmasının ancak kendi talebiyle veya işverenden gelen talebe onay vermesi hâlinde mümkün olabileceğini belirtmek yerinde olacaktır. Talep veya onay olmadan işverence tek taraflı kullandırılan ücretsiz izin Yargıtay tarafından haksız fesih olarak nitelendirilmektedir.

Y. 9. HD., E. 2011/25431 K. 2013/22619 T. 16.09.2013: Somut olayda, dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı işçi, onayı alınmadan ücretsiz izne çıkarılmış olup, bu durumun, işveren tarafından gerçekleştirilen fesih olduğunun kabulü gerekir.

Zorlayıcı Sebeplerin Modern Çalışma Yöntemleriyle İlişkisi

• 4857 sayılı İş Kanunu’nda işveren ve işçi açısından yer alan zorlayıcı sebeplerin fesih hakkı tanıması konusunda yerine gelmesi gereken temel şart, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla alıkoyacak bir sebebin varlığıdır. Özellikle işverene fesih hakkı tanınan md 25/III bendine göre, işçinin zorlayıcı sebep nedeniyle işe gidememesi ve iş görme edimini ifa edememesi ayrı ayrı gereklidir.
• Bu madde düzenlenirken, kanun koyucunun işin yalnızca işyerinden görülen bir olgu olduğunu düşünmesi kuvvetle muhtemeldir. Ancak günümüzde uygulama alanı bulan modern çalışma esaslarıyla artık işyeri olarak birden çok fiziki mekân kullanılmaktadır.
• Gerçekten, özellikle teknolojik ve ekonomik gelişmeler bir işyeri çerçevesinde mal ve hizmet üretimi, pazarlama ve müşterilere sunulması yönünden çok yönlü ve yapısal değişiklikleri beraberinde getirmiş, bir işyerinin amacının gerçekleştirilmesinde işlerin görülmesi işyerinin kurulu bulunduğu “yerin” dışına taşmış, işveren, kurulan “iş organizasyonunu” işçinin evine, bağımsız bir işyeri niteliğinde olmayan irtibat bürolarına veya yurt genelinde (ilaç satış fabrikası elemanları gibi) veya ilin içinde (beyaz eşya bakım ve onarım işlerinde çalışanlar gibi) işlerin yürütüldüğü bir örgütlenmeye kadar genişletmek gereksinimi duymuştur (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Günay, Cevdet İlhan, İş Hukuku, Yeni İş Yasaları, 5. Bası, Ankara, 2013, N. 314 vd.).
• Hâlihazırda işi durmayan ve tamamen evden çalışmaya devam eden işçiler açısından iş görme ediminin kabulünde bir imkansızlıktan bahsetmek pek mümkün görünmemektedir. Uzaktan çalışma ile fiilen işçinin evinin “işyeri” hâline geldiği de hesaba katıldığında, zorlayıcı sebebin oluşup oluşmadığı dikkatli şekilde incelenmelidir. Zira işverenin ücret ödeme borcunun kapsamı veya olası bir fesih hakkının kullanımı bu değerlendirmeye bağlı olacaktır.

COVID-19’un iş sözleşmeleri üzerindeki etkisi değerlendirilirken yukarıdaki açıklamalarımız doğrultusunda aşağıdaki hususlara dikkat edilmesinin önem taşıyacağı kanaatindeyiz:

• Bir sosyal felaket olarak nitelenebilecek COVID-19’un mücbir sebep olarak İş Hukukunda zorlayıcı sebep oluşturması, diğer disiplinlerden farklı olarak kendiliğinden iş sözleşmesini sona erdirmeyecektir. Bu olay, taraflara ve özellikle İş Kanunu md. 25/III bendi uyarınca işverene sözleşmeyi fesih hakkı vermektedir.
• Askı hâlinin anılan fesih hakkı kullanılana kadar devam etmesi, İş Hukukunun iş güvencesi ve istihdam sürekliliğini temel ilke olarak kabul etmesinin bir sonucudur.
• Tekrar ve önemle vurgulamak isteriz ki, Borçlar Kanunu ile İş Hukuku arasında sözleşmenin askıya alınması konusundaki yaklaşım farklılığı nedeniyle, iş sözleşmelerinin mücbir sebep nedeniyle kendiliğinden sona ermesi beklenmemelidir. Zorlayıcı neden dolayısıyla ortaya çıkan askı süresi boyunca iş sözleşmesini fesih hakkının kullanımında dikkatli ve tedbirli olmanın, doğru analizlerle süreci yürütmenin faydalı olacağını düşünüyoruz.
• Fesih hakkının kullanımı gündeme geldiği için, özellikle işverenlerin bu konuda dikkatli olması önem taşımaktadır. Zorlayıcı sebebin kapsamı içerisinde kalan işçilerin durumlarının, özellikle kamu otoriteleri tarafından alınan tedbirler de dikkate alınması da bu açıdan önemlidir. Zira fesih hakkının bu kriterler değerlendirilmeden kullanılması, ekonomik varlıklarını ve işletme geleceklerini kurtarmaya çalışan işverenleri bu kez haksız fesihle karşı karşıya bırakıp; sonucunda ciddi tutarlarda tazminatlar ödeme riskini ortaya çıkarabilecektir.
• İşin tamamen durmadığı, işçinin ifa borcunu uzaktan çalışma esasıyla sürdürdüğü ve bir bakıma evinin “işyeri” haline geldiği durumlar için işverenlerin aceleci yorumlar yapmamasının, zorlayıcı sebep ve askı hâli olgusunun mevcudiyetini değerlendirerek adım atmasının sağlıklı bir metot olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.