İş sözleşmesi feshinde geçerli neden, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesindeki koşulların oluşması halinde 19. ve 20. Maddelerde öngörülen usul çerçevesinde feshetme yetkisi veren nedendir.

İş akdi fesih şekillerinden biri olan geçerli nedenle fesih konusu bu çalışmada irdelenmiştir. Haklı nedenle derhal fesih ile geçerli feshe konu olan nedenlerin ayrımı, geçerli fesih nedenleri, fesihte usul ve feshin sonuçlarına detaylı olarak yer verilmiştir.

1. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ

1.1: Fesih Kavramı ve Türleri

Fesih, iş sözleşmesinin işçi ya da işveren tarafından tek taraflı irade beyanı ile sona erdirilmesidir.

İş ilişkisine son veren nedenler arasında; taraflardan birisinin özellikle işçinin ölümü, belirli süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi belirli bir sürenin geçmesi ya da tarafların anlaşması (ikale) gibi durumlar yer almaktadır. İş sözleşmesini sona erdirmenin bir yolu da fesihtir. Sözleşmenin feshi de kendi içinde “süreli fesih” ve “derhal fesih” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Süreli fesih 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesinde yer almıştır.Bu maddeye göre belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Derhal fesih ise, işçi için İş Kanunu 24. maddede, işveren için 25. maddede düzenlenmiştir.

İş güvencesinin kapsamı dışındaki iş ilişkilerinde işverenin süreli fesih hakkının doğumu için, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması yeterlidir. Bu iş ilişkilerinde İş Kanununun 17. maddesi uyarınca fesih serbestisi ilkesi geçerli olup işveren iş sözleşmesini herhangi bir neden göstermek zorunda bulunmaksızın istediği zaman bildirim sürelerine uymak suretiyle feshedebilir. Söz konusu fesih, bir hakkın kötüye kullanımını da oluştursa geçerli bir fesihtir; iş sözleşmesini sona erdirir. İşçi bu feshe karşı sadece kanunda öngörülen tazminatları talep edebilir.

Hukuk sistemimizde iş güvencesinin kapsamına giren iş ilişkilerinde, süreli fesih hakkının doğumu, geçerli, diğer bir deyişle “işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından” ya da “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan” nedenlere dayandırılmış ( İş K.18 / I ) ve bunu ispat yükü de kural olarak işverene yüklenmiştir ( İş K. 20 / II ). Buna karşılık, haklı nedenle derhal fesih hakkı tamamen farklı nedenlere dayanır. İş sözleşmesinin taraflarından birisi için dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisine devam çekilmez (katlanılmaz ) hale gelmişse, diğer deyişle İş Kanununun 24 ve 25. maddelerinde yer alan haklı fesih nedenleri ortaya çıkmışsa, lehine fesih hakkı doğan taraf, bildirim sürelerini beklemeksizin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir. Söz konusu nedenler olmaksızın sözleşme feshedilmişse bir haksız fesih ortaya çıkar.

İş Kanununun 18. maddesinde belirtilen geçerli nedenler, 25. maddede sayılan haklı neden derecesine ulaşmayan, o ölçüde ağır olmayan nedenler olup, süreli fesih bildirimine hak kazandırırlar. İşveren bildirim sürelerine uymak ve şartları varsa kıdem tazminatı ödemek suretiyle işçinin iş sözleşmesini feshedebilir. Oysa İş Kanununun 25. maddesinde öngörülen haklı fesih nedenleri ortaya çıkmışsa, işveren bildirim sürelerini beklemeksizin ve duruma göre ( İş K. 25 / II’de sayılan hallerde ) kıdem tazminatı da ödemeden iş sözleşmesini derhal sona erdirebilir.

Hukukumuzda işverenin belirsiz süreli iş sözleşmelerinde geçersiz veya haksız fesih yapması halinde, aynı hukuki sonuçlar doğar. Diğer bir deyişle, haksız feshe uğrayan işçiler de iş güvencesi hükümlerinden yaralanırlar (İş K. 25 / son). Aynı şekilde, haklı bir fesih nedeninin varlığını, fesih hakkının kötüye kullanılmasından farklı olarak, geçerli fesihlerde olduğu gibi işveren ispatlamak durumundadır.

1.2. Geçerli Feshe Neden Olan Davranışlar İle Haklı Fesih Nedenleri Ayırımı

İş sözleşmesinin, tarafların tek yanlı irade beyanı ile sona erdirilmesi (fesih), hukuki dayanakları ve sonuçları birbirinden kesin çizgilerle ayrılan iki farklı esasa göre gerçekleşmektedir. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin fesih bildirimi ile sona erdirilmesi, işçi açısından kişi özgürlüğüne dayanır ve işçinin sınırsız bir süre ile işverene bağlanması, ona ait işyerinde çalışması önlenmek istenir. Sözleşmenin bu esasa dayalı olarak feshedilmesi halinde, işçinin yeni bir iş, işverenin de başka bir işçi bulabilmesi için, sözleşmenin hukuken sona ermesi, belirli bir sürenin geçmesine bağlı kılınır. Fesih bildirimi ya da ihbar süreleri bu amaca yöneliktir. Diğer fesih türünde ise, dürüstlük kurallarına göre belirli ya da belirsiz süreli sözleşme ile oluşan iş ilişkisinin devamının, taraflardan birinin davranışı ( genellikle kusurlu ) nedeniyle, diğer taraf için katlanılamayacak hale gelmesi söz konusudur. Bu halde de fesih bildirimi söz konusu olmakla birlikte, ihbar sürelerine uyulması gerekmemekte ve sözleşmenin sona ermesinin hukuki sonuçları da, diğer fesih türlerinden çok farklı olmaktadır.

İş Kanununun 19. maddesinin II. fıkrasında, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle, kural olarak savunması alınmadan iş sözleşmesinin feshedilemeyeceği ifade edildikten sonra, “Ancak, işverenin 25. maddenin II numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” denilmektedir. Buna göre, işçinin davranışının, İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrası bağlamında bir geçerli fesih nedeni mi yoksa 25. maddenin II numaralı bendi kapsamında bir haklı neden mi olduğunun tespiti önem kazanmaktadır.

Fakat, Kanunun gerekçesinde verilen kimi örneklere bakıldığında, iki nedeni pratik olarak ayrıştırmanın kolay olmadığı açıktır. Gerçekten de Gerekçe’de işçinin davranışları ile ilgili olarak verilen kimi örnekler, mevcut sisteme göre haklı neden kabul edilen ve bu konudaki yargı kararlarında yer alan nedenlerdir.  Mesela, Gerekçe’ye göre, “işverene zarar vermek”, “arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak”, “uyarılara rağmen işini eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek”, “işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkiye girmek” işçinin davranışlarından doğan geçerli nedenlerdir; ne var ki bu örnekler, soyut anlamına göre aynı zamanda, İş Kanununun 25. maddesinin II. bendi kapsamındaki haklı nedenlerdendir. Bununla birlikte, geçerli neden oluşturmaları ile haklı neden oluşturmaları arasında bir derece farkı bulunmaktadır ki bu, ancak uyuşmazlığa konu olan olaya göre nedenin somut olarak ele alınması suretiyle tespit edilebilir. Somut duruma göre, işçinin belirli bir davranışı, Gerekçe’de yer alan ifadeyle, “iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği…” ağırlıkta ise geçerli nedenden; ahlak ve iyi niyet kuralları bakımından beklenemeyecek ağırlıkta ise haklı nedenden bahsetmek gerekecektir. Buna göre de işçinin, İş Kanununun 19. maddesinin II. fıkrası hükmü uyarınca savunmasının alınmasına gerek olup olmadığı değerlendirilecektir.

Bu konuda İş Kanununun gerekçesinde şu ifadelere yer verilmiştir: “Kanunun 25. maddesinde ayrı bir düzenleme konusu olan haklı nedenlerle fesih olgusunu, geçerli sebeplerle fesih için aranan sebeplerden ayırmak ve aradaki farkı ortaya koymak; maddi olayları hukuk tekniği bakımından söz konusu iki farklı fesih türü açısından değerlendirmek gerekecektir. Bu alanda, konunun gerektirdiği ölçüler içinde ülke şartlarını da dikkate alarak iki fesih türü açısından geçerli olacak ayrımları yapmak ve farklılıkları ortaya koymak yargının yanı sıra doktrinin katkıları ile sağlanacaktır”. Hakim, aradaki ağırlık farkını göz önünde tutarak her olayın özelliğine göre işçinin davranışı ile işverence uygulanan fesih türü arasında ölçülülük ilkesine uygun olarak bir oransızlık olmamasında dikkat edecektir.

İş sözleşmesinin feshinde geçerli nedenlerle haklı nedenler arasındaki farklılık, bu sözleşmede taraflar arasında bulunması gereken “güven ilişkisinin sarsılması” ve “güven temelinin çökmesi” ile açıklanabilir.

Taraflardan birinin (işçinin) ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışı sonucunda iş ilişkisine devam diğer taraf için (işveren) için dürüstlük kuralları gereği çekilmez hale gelmişse diğer deyişle bu ilişkide bulunması gereken “güven temeli çökmüşse” iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı doğar. İş Kanununun 24 ve 25. maddeleri II. Bentleri bu durumu düzenlemektedir.

Buna karşılık, işçinin davranışı taraflar arasında bulunması gereken güven temelini çökertecek ağırlıkta bulunmamakta; iş ilişkisine devamı tam anlamıyla çekilmez hale getirmemekle birlikte, işin normal işleyişini bozuyorsa; işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkiliyor ve bu nedenle işverenden iş ilişkisine devam makul ölçüler içinde beklenemiyorsa İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrası uyarınca geçerli fesih hakkı doğar. Başka bir deyişle, taraflar arasındaki güven temeli henüz çökmemiş ama işçinin davranışı iş ilişkisinde bulunması gereken güveni, “işverenden ilişkiye devamı beklenemeyecek ölçüde sarsmış” ise süreli fesih hakkı kullanılabilir. Geçerli feshe neden olan işçi davranışları ile haklı fesih nedenlerinin ayrılmasında işçinin kusurunun derecesi de bir ölçüt oluşturur. İşçinin ağır kusurlu davranışları kural olarak işveren lehine haklı nedenle derhal fesih hakkının doğumuna yol açar. Buna karşılık, ağır kusur derecesine ulaşmayan işçinin kusurlu davranışlarına dayanarak işveren geçerli fesih hakkını kullanabilir.

2.İŞ SÖZLEŞMESİNDE GEÇERLİ FESİH NEDENLERİ

2.1: Geçerli Fesih Kavramı

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasında belirsiz süreli iş sözleşmesinin süreli feshinde işverenin geçerli bir nedene dayanması gerektiği öngörülmüş ve bu nedenlerin neler olduğu açıklanmıştır. Anılan maddeye göre “belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır”. Maddedeki “işçinin yeterliliği” sözünü, işçinin yeterli olmayışı, açıkça “yetersizliği” biçiminde anlamak gerekecektir.

Görüldüğü gibi, iş güvencesinin kapsamının dışında kalanların sözleşmelerinin işverence süreli feshinde, İş Kanununun 17. maddesi uyarınca herhangi bir geçerli nedenin belirtilmesi gerekmediği – bu nedenler hakkın kötüye kullanıldığının iddia edilmesi halinde mahkeme sürecinde tartışılacağı – halde, iş güvencesinin kapsamındakilerin sözleşmelerinin süreli feshinin İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasında öngörülen geçerli nedenlere dayandırılması gerekir. Ayrıca işveren bu fesih nedenlerini yapacağı yazılı bildirimde açık ve kesin olarak belirtmek zorundadır ( İş K. 19 / I ).

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasında yer alan geçerli fesih nedenleri, diğer deyimle kısaca “işletme gerekleri” olarak özetleyebileceğimiz işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri ile “işçiye ilişkin nedenler olarak nitelendirebileceğimiz işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenler esas itibariyle 158 sayılı ILO Sözleşmesinin 4. maddesinden alınmıştır.

Geçerli neden kavramı kanunun gerekçesinde açıklanmıştır. Buna göre, “Geçerli sebepler 25. maddede belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine imkan vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkinsin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedene dayandığını kabul etmek gerekecektir”. Madde gerekçesinden hareketle, “geçerli neden”, ahlak ve iyi niyet kuralları bakımından sözleşmeye derhal son vermeyi haklı kılacak ağırlıkta olmayan, buna karşılık işçi çalıştırılmaya devam edildiği takdirde işyerini olumsuz etkileyecek mahiyette, işçiye veya işyerine ilişkin her olay veya durumdur, şeklinde tanımlanabilir. Buna göre, geçerli nedenlerin önceden dökümünü yapmak mümkün olmadığı gibi isabetli de olmayacağından her uyuşmazlıkta hakim tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.

Objektif iyi niyet kurallarına uygun, bir hakkın kötüye kullanılmasını oluşturmayan süreli fesih nedenleri ile iş güvencesi sistemlerinin ve İş Kanununun getirdiği geçerli fesih nedenleri arasında genellikle bir özdeşlik bulunmakta, bu nedenler örtüşmektedir.

Buna karşılık, haklı fesih nedenleri ile geçerli fesih nedenleri arasında önemli ağırlık farkı bulunmaktadır. İş Kanununun 24. ve 25. maddelerinde düzenlenmiş bulunan haklı fesih nedenleri, iş ilişkisine devamı taraflardan biri için dürüstlük kuralları gereği çekilmez hale getiren nedenler olduğu halde, geçerli nedenler, İş Kanununun 25. maddesinde sayılan ve derhal feshi mümkün kılan, haklı neden derecesine ulaşmayan fakat süreli feshe imkan tanıyan hallerdir. Bunlar, kanununun gerekçesinde belirtildiği gibi işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işverenden makul ölçüler içinde beklenemeyeceği nedenlerdir. Geçerli fesih nedenleri ile haklı fesih nedenleri arasındaki farklar, İş Kanununun 25. maddesi hükümleriyle karşılaştırılması yapılmak suretiyle, doktrinin de katkılarıyla yargı organı tarafından belirlenecektir.

Önemle belirtilmelidir ki işçinin işe iade davası açma hakkı tüm fesih hallerinde vardır. Yani nasıl ki işveren iş sözleşmesini geçerli nedene dayalı olarak feshettiğinde işçi işe iade davası açabiliyorsa, haklı nedene dayalı fesihlerde de işçi işe iade davası açma hakkına sahiptir. Bu konuda ortaya çıkabilecek en önemli fark şudur: Eğer işverenin dayandığı nedenin haklı olmadığı buna karşılık geçerli neden sayılması gerektiği yargılama sürecinde ortaya çıkarsa işe iade davası yine de reddedilecek, bununla birlikte işçinin işverenden kıdem ve ihbar tazminatlarını isteme hakkı doğacaktır.

2.2: İşletmenin, İşyerinin ve İşin Gerekleri Nedeniyle Fesih

2.2.1: İşletme Gerekleri Kavramı ve İşletmesel Kararların Niteliği

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrası uyarınca işveren belirsiz süreli iş sözleşmesini, “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe” dayanarak feshedebilir. Görüldüğü gibi, maddede iş sözleşmesinin işletme gerekleri nedeniyle feshedilebileceği öngörülmüş ancak bu kavram kanunda açıklığa kavuşturulmamıştır. İşletme gerekleri nedeniyle fesih, işçinin kişiliği ile ilgisi bulunmayan, ekonomik güçlüklere, verimlilik ve rekabet gereklerine teknolojik değişimlere bağlı olarak, işyerinde işçinin işinin ortadan kalkması ve nitelik değiştirmesi dolayısıyla çalışmaya devam imkanının kalmaması sonucunda ortaya çıkan işgücü fazlasının ihtiyaca uyarlanmasıdır.  Geçerli bir feshin söz konusu olması için belirtilen işletme gerekleri ile işverence yapılan fesih arasında bir illiyet bağı bulunmalı, diğer deyimle fesih başka nedenlerle değil bu nedenlerle yapılmış olmalıdır.

2.2.2: Ekonomik Güçlükler

İşletmenin ekonomik güçlüklerle karşı karşıya bulunması geçerli bir fesih nedeni oluşturur. İşletmenin faaliyetinde önemli ve devamlı düşüş, ciroda ve siparişlerde sürekli azalma, finansman ve bütçe veya üretim açığı, müşteri çevresi kaybı, işyerinin durumunu olumsuz etkileyen ekonomik kriz vb. ekonomik güçlükler, süreli feshi geçerli kılan işletme gerekleri arasında sayılabilir. Bu nedenlerin ortaya çıkmasıyla işverenin işyerinde üretimi eskisi gibi sürdürme imkanının kalmaması; mesela üretimin düşürülmesi, işyerinin bir bölümünün kapatılması nedeniyle işgücünün yeniden yapılandırılması gereği ve bunların sonucunda bir işgücü fazlası ortaya çıkmış olmalıdır. Kuşkusuz ekonomik güçlükler sonucunda işverenin işyerini kapatmak zorunda kalması da geçerli bir fesih nedeni oluşturur.

Buna karşılık, işletmenin satışlarında, cirosunda veya karında geçici bir düşüş, işyerinin faaliyet ve üretiminde hafif bir azalma gibi geçici ekonomik güçlükler geçerli fesih nedeni sayılmaz. Bunun gibi üretimin azalması işçinin gördüğü işi olumsuz etkilemelidir. Üretimin kısılmasına rağmen işçinin gördüğü iş aynı seviyede görülmeye devam ediyorsa işyerinde bu işçiye hala ihtiyaç var demektir.

Öte yandan, ülkede baş gösteren genel ekonomik kriz, işyerinde her zaman geçerli bir fesih nedeninin oluşması için yeterli değildir. Bunun için genel ekonomik, kriz söz konusu işletmeyi doğrudan olumsuz yönden etkilemeli, satışlarda, siparişlerde ve karlarda azalmaya yol açmalı, üretimin eskisi gibi sürdürülmesi imkanı ortadan kalkmalı, bunun sonucunda işyerinde işgücü fazlası meydana gelmelidir. Ekonomik krizden bu yönden etkilenmemiş olmasına rağmen ekonomik kriz bahane edilerek işyerinden işçi çıkartılması geçerli sayılmaz.

2.2.3: Verimlilik ve Rekabet Gerekleri

İşletme sahipleri ya da yöneticileri, işletmenin hedeflerinin, iş ve üretim sahasının tespiti yanında işletme ve işyerlerinin tespiti, işyerinin büyüklüğü, tahsis edilecek sermaye ve çalışacak işçi sayısının tespiti gibi bir çok konuda karar almak ve uygulamak zorundadırlar. Bu kararlar, hem nitelik hem de nicelik açısından birbiriyle bağlantılı kararlardır. Mesela, işletme sahibi, belirli bir ürünü az miktarda üretmeye karar vermişse, küçük bir işyerine ve az sayıda işçiye ihtiyaç duyarken; üretimi artırmaya karar verdiğinde de işyerini büyütme veya yeni bir işyeri açma ve işçi sayısını artırma doğrultusunda karar verebilecektir.

İşveren, işletmesini ekonomik bakımdan istediği yönde, verimli, rekabet edebilir ve etkin üretim tarzını sağlayacak şekilde düzenlemek yetkisine sahiptir. Gerçekten, kötü giden ekonomik durum iş sözleşmelerinin geçerli nedenle feshine yol açabileceği gibi gerçek bir ekonomik güçlük söz konusu olmaksızın işveren verimli çalışmak, rekabet kabiliyetini korumak ve artırmak amacıyla işletmesini yeniden yapılandırmak (reorganizasyon) isteyebilir. Bu amaçla yapılan yeniden yapılandırma sonucunda işyerinde işçinin çalışma imkanının ortadan kalkması ve iş sözleşmesinin geçerli olarak feshedilmesi mümkündür.

2.2.4: Teknolojik Değişimler

İşletmede teknolojik değişimlerin uygulama alanına geçirilmesi; gelecekteki gelişmelere uyum gösterilmesi, piyasaya yeniden uyarlanma ve rekabet edebilirliği sürdürebilme amacını taşır. Üretim süreçlerinin yeni teknolojik gelişmelere ve tüketici taleplerine uygun hale getirilmesi, modern makine ve üretim araçlarının devreye sokulması, bilgisayar, tele çalışma ve robot sistemlerinin kabulü işyerinde bazı işlerin ortadan kaldırılmasına, bu işlerde çalışan işçilerin çalışma imkanının kalmamasına, buna karşılık yeni teknolojiye uyum sağlayabilecek yeni vasıflı işçilerin istihdamına yol açar.

2.2.5: İşçinin Çalışma İmkanının Kalmaması ve İşgücü Fazlasının Ortaya Çıkması

İşverenin, işletme gerekleri nedeniyle geçerli bir fesih yapabilmesinin diğer bir şartı ekonomik nedenler veya teknolojik değişimler sonucunda işyerinde işçinin işinin ortadan kalkması ve çalışmaya devam imkanının kalmamasıdır. İşçinin işyerinde çalışma imkanının kalmaması ile süreli fesih arasında bir illiyet bağı bulunmalıdır. Mesela, üretimi düşürme kararı nedeniyle bir üretim bölümünün kapatılması neticesinde işçinin işinin ortadan kalkması ve işyerinde daha az işçiye ihtiyaç duyulması geçerli fesih nedenidir.

2.2.6: Son Çare İlkesi

İş güvencesi konusunda yargı denetimini etkin kılan ilkelerden birisi de işten çıkarmanın (feshin) son çare olması ilkesidir. Söz konusu ilke, kaynağını sözleşmeye bağlılık ve sözleşmenin dürüstlük kurallarına göre ifa edilmesi ilkesinde bulmaktadır. Taraflardan her biri sözleşmenin devamlılığını ve özellikle diğer tarafın edimlerini ifa etmesini sağlamak için gereken tüm çabayı göstermek zorundadır. Söz konusu ilke iş sözleşmesine uyarlandığında, işveren bu sözleşmenin devamlılığı ve işçinin iş görme borcunu yerine getirmesini sağlamak için her türlü çabayı göstermelidir. Bu ise feshin son çare olması, yani sözleşme ilişkisinin devamı için öngörülebilen tüm seçeneklerin denenmesi ve son çare olarak feshe başvurulmasıdır.

2.3: İşçinin Yetersizliği ve Davranışları Nedeniyle Fesih

2.3.1: Performans ve Verimlilik

İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve seviyesi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin seviyesi ise işçinin verimliliğini gösterir. Performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik seviyesinin de yüksek olması beklenir. Ancak, performans seviyesi, işçiye bağlı olduğu halde verimlilik tek başına işçinin belirlediği bir sonuç değildir.İşçinin performansı yüksek olsa da eğer bu performansa uygun verimlilik sağlayacak çalışma şartları, makine donanımı, teknoloji kullanımı, işçinin doğru işte çalıştırılması gibi faktörler olumsuz ise verimlilik düşük olacaktır. Bu nedenle performans ve verimliliğin tek başına işçiye dayalı ölçümlemesi her zaman adil sonuçlar vermez.

Performans ve verimlilik ölçümlemesinde, objektif sonuçlara ulaşabilmek için ilk adımda emek dışı tüm çalışma ve üretim şartlarının bir ve aynı olduğu varsayımına dayanılır. işçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için çeşitli ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Bu bağlamda örnek olarak şunlar üzerinde durulabilir:

• Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü , o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. O işyerinde, aynı işi yapan bir çalışanın olmaması halinde, benzer şartlara en fazla sahip olan aynı işkolundaki başka bir işyerinin aynı işi yapan çalışanına ilişkin performans ve verimlilik sonuçları, karşılaştırma için ihtiyatlı olarak kullanılabilir.
• Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. İnsan bünyesini zorlayacak yüksek standartlar ölçümlemeye esas olamaz. Benzer çalışma şartlarına sahip aynı sektördeki işyerlerinin performans ve verimlilik standartları, gerçekçi ve makul olma ölçütünü sınamak bakımından karşılaştırılabilir.
• İşyerlerinde iş ve sosyal güvenlik mevzuatının hükümlerine aykırı uygulamalar, başka hiçbir şart aramadan kullanılan performans ve verimlilik standartlarını geçersiz kılabilir. Mesela, ara dinlenmesinin, öğle yemeği arasının, hafta tatilinin kanuna uygun verilmemesi, kanunun belirlediği sınırlar üzerinde fazla çalışma yaptırılması, gerekli iş güvenliği önlemleri alınmadan veya yetersiz önlemlerle çalışma yaptırılması ve benzeri hallerde işçinin yetersizliğinden doğan fesih nedenlerinden söz edilemez.
• Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Şartlara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir.
• Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa, geçerli neden söz konusu olabilir.
• İşçinin, deneme süresi de dahil altı aylık bekleme süresi içinde tespit edilen mesleki özelliklerine dayanarak, bu altı aylık süreden sonra performans ve verin düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse, bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani altı aylık bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş şartlarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı imkanları sağladığını ispatlamalıdır.

2.3.2: İşçinin Yetersizliği

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İşverenin süreli fesih hakkını kullanmasını geçerli kılan işçinin yetersizliği ve davranışları, İş Kanununun 25. maddesi uyarınca haklı nedenle derhal feshe neden olacak ağırlıkta bulunmamakla birlikte işyerinin işleyişini ve yürüyüşünü bozan, iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen hallerdir.

Kanunun gerekçesine göre de “işçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler 25. maddede belirtilenler dışında kalan ve işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir”. İş Kanununun 25. maddesine göre işveren lehine bir haklı ( derhal ) fesih nedeni ortaya çıkmışsa, işveren bu hakkını kullanmayıp İş Kanununun 17. maddesi hükümleri uyarınca bildirim sürelerine uymak suretiyle süreli fesihte bulunabilir. Buna karşılık İş Kanununun 18. maddesinde düzenlenen geçerli ( süreli ) fesih nedenleri, haklı nedenle derhal fesih hakkının kullanılması için yeterli olmayacak, işverenin bu yöndeki davranışı bir haksız fesih oluşturacaktır.

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasında her şeyden önce işçinin yeterliliğinden (yetersizliğinden) kaynaklanan nedenlerin geçerli neden oluşturduğu hükme bağlanmıştır. İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenlerin neler olabileceği İş Kanununun gerekçesinde sayılmıştır. Buna göre “Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklerden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği, sık sık hastalanma, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektirdiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleridir”. Bu örneklerden de görüleceği gibi geçerli feshe neden olan işçinin, fiziki yetersizlik ve mesleki yetersizlik olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür. Belirtelim ki, fiziki veya mesleki yetersizliğin söz konusu olduğu hallerde geçerli nedenle süreli fesih hakkının doğumu için işçinin kusurunun varlığı gerekli değildir.

2.3.2: İşçinin Davranışları

İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrası, işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenleri de geçerli bir fesin nedeni olarak kabul etmiş bulunmaktadır. Ancak, işçinin yetersizliklerinden kaynaklanan nedenler gibi, işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerde maddede tanımlanmış değildir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlere, 18. maddenin gerekçesinde örnekler verilmiştir: “25. maddede belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte, işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışları bulunabilir. Bunlara örnek olarak; işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak, işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek, işyerinde iş akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak, sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak, amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi haller”. Bu örnekler incelendiğinde, işçinin, iradesine dayalı davranışlarının söz konusu olduğu görülecektir. Fesih nedeni, işçinin iradesinden bağımsız bir biçimde ortaya çıkmış ise, onun kişiliğinden kaynaklanan bir fesih nedeni; işçinin iradesinin etkili ve belirleyici olduğu durumlarda ise onun davranışlarından kaynaklanan bir fesih nedeni söz konusu olacaktır.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerin başında, işçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan asli ve yan edimlerini ya hiç yerine getirmemesi veya bu edimlerin gereği gibi ifa edilmemesi, gelmektedir. Bu ihtimalde, işçi iradesi ile sözleşmeye aykırı davranmış olmaktadır. Ancak bu davranış, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirecek ağırlıkta kusurlu bir davranış olmamalıdır. Aksi halde, İş Kanununun 25. maddesinin II. maddesi kapsamındaki haklı fesih nedeni sayılacaktır. Ancak, daha önce de açıklandığı gibi, İş Kanununun 25. maddesinde 18. maddeyle uyumlu bir değişikliğin yapılmamış olması, belirtilen ayırımın yapılmasını güçleştirecektir.

 İş sözleşmesinin feshi açısından, işçinin “işyerindeki davranışları” ile “işyeri dışındaki özel yaşam alanına giren davranışları” ayırımı da büyük bir öneme sahip bulunmaktadır. Çünkü, işçinin davranışlarına yönelik geçerli fesih nedenleri, işyerindeki davranışlar ekseninde yoğunlaşmakta, özel yaşam kapsamında yer alanlar ise çok istisnai durumlarda fesih yönünden dikkate alınmaktadır.

3.GEÇERLİ NEDEN OLUŞTURMAYAN HALLER

3.1: Kanunun Geçerli Neden Saymadığı Haller

İş Kanununun 18. maddesinin III. fıkrasında, 158 sayılı ILO Sözleşmesinin 5 ve 6. maddelerinde de belirtilmiş olan hallerin geçerli bir fesih nedeni olmayacağı öngörülmüştür. İş Kanununun anılan hükmüne göre, aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir neden oluşturmaz:

1. a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak,
2. b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak,
3. c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak,
4. d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler,
5. e) 74. maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalışmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek,
6. f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25. maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

Maddenin “f” fıkrası karşısında şu husus açıklık kazanmaktadır: İş Kanununun 25. maddesinin I. bendinin “b” alt bendine göre, işçinin kendi kusuruna dayanmayan hastalık veya kaza nedeniyle işe gelememesi kanunda belirtilen ( İş K. 17 ) bildirim süresini altı hafta aşmış ise (doğum halinde buna sekiz hafta daha eklenir), işveren iş sözleşmesini derhal fesih hakkına sahip olur.

3.2: İşletme Gereklerinin Bulunmaması, İşçinin Yetersizliğinin veya Davranışlarının Fesih Nedeni Olarak Görülmemesi

İş sözleşmesini bildirimli olarak feshetmek isteyen işverenin dayanabileceği fesih nedenlerinden biri de İş Kanununun 18. maddesinde belirtildiği üzere; işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenlerdir. Ancak, Kanunda işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerin neler olduğu belirtilmemiş olup, bu nedenleri belirlemeye yarayacak bir kıstas da verilmemiştir.

İş sözleşmesini fesheden işveren, İş Kanununun 18. maddesinin I. fıkrasında yer alan işletme gereklerini ya da işçinin yetersizliğini veya davranışlarını ileri sürmüş ama bu nedenler gerçekte mevcut değilse, işveren tarafından gerçek niyetini gizlemek amacıyla bir bahane olarak kullanılmışsa yapılan fesih geçersizdir.

Feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir ( İş K. 20 / II ). İşveren, bildirdiği fesih nedeninin varlığını ispatlayamazsa, geçersiz fesih yapmış durumuna düşer.

 3.3: Geçerli Nedenle Fesihte Özel Durumlar

3.3.1:İşyeri Devri

İş Kanununun 6. maddesi, işyerini devreden ve devralan işverenin bu işlem nedeniyle genel olarak fesih hakkını sınırlayıcı düzenlemeleri içermektedir. Söz konusu düzenlemeye göre, “işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer ( İş K. 6 / I ).Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı bir sebep oluşturmaz ( İş K. 6 / V )”.

3.3.2: Özelleştirme

Özelleştirme, kamu işletmelerinin mülkiyet ve yönetimlerinin özel kesime devri anlamına gelmektedir. Özelleştirme işlemleri için 24.11.1994 tarihinde 4046 sayılı Kanun çıkartılmıştır (Resmi Gazete: 27.11.1994 / 22124 ). Özelleştirme sonucunda iş sözleşmeleri feshedilen işçilerin ihbar ve kıdem tazminatı hakları vardır. Özelleştirme sonrasında çalışmaya devam edilmesi halinde, uygulanan özelleştirme yöntemine göre değişik hukuki sonuçlar doğar. Tamamen veya kısmen satış, kiralama, işletme hakkının devri durumlarında işyerinin devri söz konusudur ve devrin hukuki sonuçları doğar. İşyerinin sırf özelleştirilmiş olması, işçi açısından haklı fesih nedeni oluşturmaz.

3.3.3: Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma

İş Kanununun 30. maddesi gereğince işverenler, 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde % 3 özürlü, kamu işyerlerinde ise % 4 özürlü ve % 2 eski hükümlü işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır.

3.3.4: İşçinin İstifa Etmesi

İstifa, tek taraflı bir irade beyanı olup, karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşması, hukuki sonuçların doğması için yeterlidir. İşçinin istifasının işverene ulaşması ile iş sözleşmesi işçinin tek taraflı isteği ile sona ermiş olur. Kendi isteği ile işten ayrılan ( istifa eden ) işçinin, iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün değildir; bu nedenle de istifa ettikten sonra işe iade davası açmasının kendisine bir yararı yoktur. Böyle bir davanın reddi gerekir. Zaten istifa ettikten sonra, işe iade davası açmanın, bir çelişkili davranış türü olduğu açıktır.

4.İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE USUL ve SONUÇLARI

 4.1: İş Sözleşmesinin Feshinde Usul

4.1.1: Feshin Yapılması Süresi

İş Kanununun 24. maddesine göre işçinin, 25. maddesine göre de işverenin haklı nedenlerle iş sözleşmesini feshetmeleri 26. maddede hak düşürücü bir süreye bağlanmıştır. Haklı fesih nedenini öğrenen tarafın, öğrendiği günden başlayarak 6 iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl sonra bu hak kullanılamaz. İşçinin olayda maddi çıkar sağlaması durumunda 1 yıllık süre uygulanmaz. Buradaki 6 iş günlük sürenin hak düşürücü süre olduğu unutulmamalıdır.

4.1.2: Fesih Bildiriminin Yazılı Yapılması

İş Kanununun 19. maddesinin I. fıkrasına göre “işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır”. Kanundaki düzenlemenin ilk fıkrasında yer verilen fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması ifadesi, esas itibariyle, İş Kanununun 109. maddesinde ve genel olarak bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak yapılmasını öngören hükmün tekrarıdır. Ancak buna ek olarak, bildirimde fesih sebebinin açık ve kesin şekilde ortaya konulması esası getirilmiştir.

İş Kanununun 19. maddesinin I. fıkrasında sadece bildirimin yazılı olması değil, ayrıca fesih nedeninin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi zorunluluğu da getirilmiştir. Fesih nedeninin “açık ve kesin” bir biçimde belirtilmesi ise ancak yazılı şekil yoluyla gerçekleştirilebilir. O halde, fesih bildirimi yazılı şekilde değil de sözlü yapılmışsa, başka herhangi bir incelemeye gidilmeksizin geçersiz sayılacaktır.

Yazılı şekil şartının İş Kanununun 25. maddesinin II. fıkrası kapsamına giren haklı nedenle derhal fesihlerde de söz konusu olduğu kabul edilmelidir. Çünkü Kanun, bu tür fesihlerde şekil şartının aranmayacağını değil, sadece işçinin savunmasının alınmayacağını öngörmüştür ( İş K. 19 / II ). Şekil şartı ise, İş Kanununun 19. maddesinin I. fıkrasında her iki fesih türü açısından geçerli olmak üzere ve genel bir kural olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.

Bildirimli fesih, ister ihbar tazminatı ödenerek yapılsın, isterse kanundaki veya sözleşmedeki bildirim süresi kullandırılarak yapılsın; bu zorunluluk ortadan kalkmaz ve her iki halde de fesih yazılı olarak yapılacak ve fesih nedeni açık ve kesin olarak belirtilecektir.

4.1.3: Fesih Nedeninin Açık ve Kesin Bir Şekilde Belirtilmesi

İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapacaktır ve bu bildirimde fesih sebebini açık ve kesin bir biçimde belirtecektir. Bu husus ileride işçi tarafından açılabilecek bir davada, feshin geçerli sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi bakımından önem taşıyacaktır. Ayrıca, bu yolla işverenin bildirdiği fesih nedeni ile bağlı kalması, bunu sonradan yazılı olarak değiştirememesi de sağlanmış olmaktadır. Maddenin sözündeki açıklık ve kanunun özü bakımından fesih nedeninin sonradan yazılı olarak açıklanması mümkün değildir; böyle bir durumda mahkeme feshin geçersizliğine karar verecektir.

Öte yandan işveren, birden fazla neden olmakla birlikte sadece birini bildirmiş ise, artık diğerlerine dayanamaz; burada da işverenin bildirdiği nedene bağlılığı söz konusudur.

Ayrıca, Kanunda fesih sebebinin “açık ve kesin” bir biçimde belirtilmesi öngörüldüğüne göre; bunun işçi tarafından kolaylıkla anlaşılabilecek ve feshin geçerliliği konusunda kendisinin bir değerlendirme yapabileceği açıklıkta ifade edilmesi gerekir. Çünkü , işçi bu değerlendirme sonucunda dava açıp açmamaya karar verecektir. Bu bakımdan, fesih bildiriminde “yetersizliğinizden dolayı”, “davranışlarınızdan dolayı”, “işletme gereklerinden dolayı” veya “organizasyonda yapılan değişiklik nedeniyle” vb. sözlerle yapılan fesih işlemlerinde kanunun aradığı anlamda “sebep” gösterildiği söylenemez.

Çünkü, fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması gibi fesih nedeninin açık ve kesin bir biçimde belirtilmesi de bir “geçerlilik şartı” olarak kabul edilmelidir. İş Kanununun 20. ve 21. maddelerinin birinci fıkralarında süreli fesih bildiriminde “fesih nedeninin gösterilmemesi”, “fesih nedeninin geçerli olmaması” ile eşdeğerde tutulmakta ve sırf nedenin belirtilmemesi feshi geçersiz hale getirmektedir.

 4.1.4: İşçinin Savunmasının Alınması

İş Kanununun 19. maddesinin II. fıkrası uyarınca, “hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin II. numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Kanunun gerekçesine göre de “belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir.İş Kanununun 25. maddesinin II. numaralı bendindeki şartlar gerçekleşmiş ise, işveren buna göre bildirimsiz (derhal) fesih hakkını kullanabilecektir”. İş Kanununun 19. maddesinin II. fıkrasında işçinin savunmasının alınması zorunluluğu, feshin işçinin davranışına ve verimine dayandırılması halinde getirilmiş, işletme veya işin gereklerine dayanıldığında böyle bir yükümlülük öngörülmemiştir.

4.2: Fesih Bildirimine İtiraz ve Usulü

4.2.1: Temel Esaslar

Feshe karşı işçinin korunması (iş güvencesi), işverenin dayandığı fesih nedenlerinin hakim denetimine tutulmasını de gerekli ve zorunlu kılar. Bu nedenle, iş güvencesini düzenleyen tüm hukuk sistemlerinde işverenin fesih işlemine karşı işçiye yargı organı önünde dava açma hakkı tanınmış bulunmaktadır. 158 sayılı ILO Sözleşmesi, 8. ve 9. Maddelerinde yargı denetiminin esaslarını düzenlemektedir. Anılan Sözleşmenin 8. maddesi, belirsiz süreli iş sözleşmesi feshedilen işçinin, feshin haksız olduğu kanaatini taşıması halinde tarafsız bir merci nezdinde itiraz hakkı olduğunu belirtmekte ve bu itirazın bir mahkeme, iş mahkemesi veya bir hakem kurulu ya da tek hakem gibi tarafsız bir mercie yapabileceğini hükme bağlamaktadır. Ayrıca, aynı maddede, işçinin itirazını makul bir süre içerisinde yapmadığı takdirde bu hakkından vazgeçmiş sayılacağı da vurgulanmaktadır. Sözleşmenin 9. Maddesi de, yargı denetiminde esas alınacak diğer hususları düzenlemektedir. Buna göre 8. maddede belirtilen merciler, iş sözleşmesinin feshi için dayanılan geçerli nedenleri ve davayla ilgili diğer vakaları incelemeye ve fesih işleminin haklı olup olmadığına dair bir karar vermeye yetkili kılınmalıdır.

 4.2.2: Dava Açma Süresi

İş Kanununun 20. maddesinin I. fıkrası uyarınca, “iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir”. İşçi, anılan hükümde belirtilen nedenlerin yanında fesih bildiriminin yazılı yapılmamış, fesih nedeni bildirilmemiş ( İş K. 19 / I ) veya savunmasının alınmamış olması (İş K. 19 / 2 ) nedenlerine dayanarak da dava açarak feshin geçersizliği nedeniyle işe iadesini talep edebilir.

İş Kanununun 20. maddesinin I. fıkrası gereğince, bir aylık dava açma süresi fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren işlemeye başlar. Başka bir deyişle, işverence yapılan yazılı fesih bildiriminin işçiye ulaştığı an, bir aylık hak düşümü süresinin işlemeye başladığı tarihtir. İşveren, iş sözleşmesini bildirim sürelerine uyarak feshetmişse, işçi davayı iş sözleşmesinin sona ermesi tarihi olan bildirim sürelerinin sonunda değil, feshin kendisine bildirildiği tarihten itibaren bir ay içinde açmak zorundadır. İş güvencesine ilişkin amaçların ve sonuçların bir an önce gerçekleşmesi için dava açma süresi kısa tutulmuştur. Bu süre geçirildikten sonra dava açılamaz ve yapılan fesih geçerli bir feshin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.

Bu bir aylık sürenin 30 günlük süre olarak anlaşılmaması gerekir. Fesih ayın kaçıncı günü işçiye bildirilmiş ise süre o gün başlayacak ve takip eden aydaki aynı günün bitimine kadar itirazın yapılması ( davanın açılması ) gerekecektir.

İşçinin dava açması bakımından uyması gereken süreler, yalnızca iş güvencesi kapsamındaki işçilerin bildirimli feshiyle sınırlı değildir. İş Kanununun 25. maddesinin II. fıkrası hükümlerine dayanılarak işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği durumlarda da feshin haksız ve geçersiz olduğunu ileri sürerek işe iade talebiyle mahkemeye başvurduğunda aynı süreler geçerli olacaktır. İşçi bu süreyi geçirdikten sonra işe iade talep hakkını yitirmesine karşın, feshin haksızlığının tespit edilmesini isteyerek ihbar tazminatı ve şartların varlığı durumunda kıdem tazminatını talep amacıyla dava açmasının engeli bulunmamaktadır.

Kanunda, tebliğ araçları konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Fesih noter aracılığı yla, iadeli-taahhütlü posta yoluyla yapılabileceği gibi ilgiliye imza karşılığı da (İş K. 109)yapılabilir.

4.2.3: İspat Yükü

İş Kanununun 20. maddesinin II. fıkrası gereğince, “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür”. Fesih bildirimi hakkının kullanılabilmesini ancak geçerli kanuni nedenlerin varlığına bağlayan iş güvencesi sisteminde, asıl olan “iş ilişkisinin devamı” olduğundan, geçerli bir fesih nedeninin oluştuğunu, yani olağan durumun aksini iddia eden işveren, ispat yükü altındadır. Buna karşılık, bildirim sürelerine uyulmak suretiyle iş sözleşmelerinin her zaman sona erdirilebildiği bir sistemde, asıl olan fesih serbestisi olduğundan, işverenin kötü niyetini ispat yükü işçiye düşer.

İşveren, ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin şekil şartlarına uyduğunu ispat edecektir. Buna göre; fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin şekil şartlarını yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli ( veya haklı ) olduğunun ispata edilmesi aşamasına geçilecektir.  İşçinin, fesih bildiriminde neden gösterilmediği veya gösterilen nedenin geçerli olmadığı iddiası ile açtığı davada, fesih bildiriminde neden gösterildiği ya da gösterilen nedenin geçerli neden olduğunu işveren ispat etmek zorundadır.  İşveren bu aşamada, ( işçi özlük dosyası, işyeri kayıtları, sigorta kayıtları, tutanaklar, tanık beyanları, keşif, bilirkişi incelemesi, yemin gibi ) her türlü ispat aracına dayanabilir.

5.GEÇERSİZ FESHİN SONUÇLARI

5.1: Feshin Geçersizliği

Kanunun öngördüğü tazminat, geçersiz feshin hukuki yaptırımıdır. Mahkemece bu durum tespit edildiğinde, Kanunun öngördüğü yaptırımın da ( tazminat veya işe iade ) uygulanması gerekecektir. Bu nedenle işe dönmek istemeyen işçi de, sözleşmesi geçersiz bir nedenle feshedildiği için bu tazminata hak kazanabilmeli ve bu yöndeki tercihini mahkemede ortaya koyabilmelidir. Zaten diğer ülke uygulamalarında açıkça görüldüğü gibi, ülkemizde de, feshin geçerli bir nedene dayanmadığının kararlaştırılması halinde, işverenin işçiyi işe başlatmak yerine tazminat ödemeyi tercih edeceği daha baskın ihtimal olduğundan, iş güvencesi açısından tazminat yaptırımı ağırlık kazanacaktır. İş Kanununun 21. maddesinde belirtilen esaslar doğrultusunda değişiklik yapılması en isabetli çözüm olacaktır.

İş Kanununun 5. maddesi, işverenin çalışanlara eşit işlem yapma yükümlülüğünü düzenlemektedir. Söz konusu maddede; iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri nedenle ayırım yapılamayacağı belirtilmektedir. Eşit işlem başlığı altında ayrıntılı kurallar içeren maddede; işverenin tam süreli çalışan ile kısmi süreli çalışan, belirsiz süreli çalışanla belirli süreli çalışanlar arasında esaslı bir neden olmadıkça farklı davranamayacağı; aynı ve eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle düşük ücret kararlaştırılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı şekilde, iş ilişkisinin sona ermesinde eşit işlem yapma yükümlülüğüne aykırı davranılması durumunda, işçiye dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminatın ödeneceği de maddede kabul edilmiştir. Dolayısıyla, iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin, işveren tarafından İş Kanununun 5. maddesine aykırı davranılarak işten çıkartıldığını ispat etmesi durumunda, iş güvencesi tazminatı ve boşta geçirdiği sürelerin ücretinin yanında, eşit işlem yapma borcuna aykırılıktan dört aylık ücreti tutarında bir tazminat istemesi de söz konusu olacaktır.

İş Kanununun 21. maddesinde sözü edilen “feshin geçersizliği” ifadesi, mahkemenin bu konuda verdiği kararın “mutlak anlamda bir geçersizlik” olduğu anlamına gelmemektedir. Çünkü geçersizlik yaptırımında, işverence yapılan geçersiz fesih, yani bozucu yenilik doğuran hak, iş sözleşmesi üzerinde hiçbir hüküm ve sonuç meydana getirmez; iş ilişkisi taraflar arasında baştan itibaren aynen davam eder. Bu durumda, geçersizlik kararının kesinleşmesi ile birlikte, iş ilişkisi aynen devam ettiğinden, işveren işçiyi işe almak ve işçiye tazminat değil, boşta geçen süreye ilişkin tüm ücretini ve diğer haklarını eksiksiz olarak ödemek durumundadır. Bir başka deyişle, hakim hükmünde fesih bildiriminin geçersizliği nedeniyle iş sözleşmesinin sona ermediğini ve tarafların sözleşmeden doğan borçlarını yerine getirmek zorunda olduklarını kararlaştırır.

İşçinin süresi içinde başvuruda bulunmasına rağmen işveren tarafından işe başlatılmaması halinde ise, hükümsüz hale gelen bir fesih ve bu bakımdan da iş sözleşmesinin devam etmesi karşısında işe başlatmama, yeni bir fesih olarak değerlendirilecektir.”

5.2: İşçinin İşverene Başvuruda Bulunması

İşverenin işçiyi işe başlatma zorunluluğunun uygulanabilmesi için, mahkeme kararı üzerine, işçinin işverene başvurması gerekmektedir. Bu konudaki hükme göre, mahkeme veya özel hakem tarafından işverence yapılan feshin geçersizliğine karar verildiğinde, aynı işyerinde çalışmasını sürdürmek isteyen işçi, “kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur” ( İş K. 21 / V ).

İşçinin belirtilen hak düşürücü süre içinde işe başlatılmak üzere işverene başvuruda bulunmaması halinde, kendisine ödenecek dört aya kadar ücret ve diğer haklarını kaybedebileceği gibi, iş sözleşmesi, ilk fesih tarihinde sona ermiş bulunacağından, o sırada ödenmiş bildirim sürelerine ilişkin ücrete veya kıdem tazminatına ilişkin bir fark da talep edemeyecektir. Bu ihtimalde işveren, sadece ( ihbar süresine uyulmamışsa ) ihbar ve kıdem tazminatı ile işçinin İş Kanunundan doğan diğer haklarını ( ödenmemiş ücret vb. ) ödemekle yükümlü olacaktır.

İş Hukukunun, işçiyi koruma hukuku olduğu dikkate alındığında, işçiyi bu kadar çaresiz bırakmak, kabul edilebilecek bir durum olmadığı gibi, söz konusu kanun hükmünün amacına da aykırıdır. Mahkeme, feshin geçersiz olduğuna karar vermişse, işçi süresinde başvurmasa bile boşta geçen süre ücreti ile -işe başlatmama dışındaki- diğer haklarını talep edebilmelidir. İşveren işe başlatacağı işçiyi iş şartlarında herhangi bir değişiklik yapmadan, aynı şartlarla eski işine başlatmak zorundadır. Eğer işveren bakımından bir değişiklik ihtiyacı var ise, bunu ancak İş Kanununun 22. maddesinde yer alan “değişiklik feshi” kurallarına göre işçiden yazılı olarak talep edebilir. İşçinin altı iş günü içinde kabul etmediği değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşyerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi var ise, işçi hangi işverene bağlı ise o işverene başvurmalıdır. Kanunun 21. maddesindeki bu on günlük sürenin hak düşürücü süre olduğu tartışmasızdır. Eğer işçi, on günlük süre içinde işe başlama iradesini işverene bildirmiş, ancak bu bildirim, on günlük süre geçtikten sonra işverene ulaşmış ise hak düşürücü süre geçmiş olur.

İş Kanununun 21. Maddesindeki düzenleme, her ne kadar “…feshin geçersizliğine karara verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır,” demekte ise de, işçinin işe iadesi konusunda verilen kararı işverenin gönüllü olarak yerine getirmemesi halinde zorla icrayı mümkün kılacak bir nitelikte değildir. Çünkü, Kanunda hemen bu cümlenin devamında,“işçiyi başvuru üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok ekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur,” denilerek, işe iadenin uygulanmamasının alternatifi belirtilmiştir.

Kesinleşmiş işe iade kararı, vekille takip edilen işlerde, ancak vekile yapılan tebligatla on günlük süreyi başlatır. Tebligatın asıla yapılmış olmasının, vekile ayrıca tebligat yapılıncaya kadar veya vekilin asıla yapılan tebligatı öğrendiği ana kadar on günlük süreyi başlatmayacağı sonucuna varmak gerekir.

5.3: İşverence İşçinin İşe Başlatılması

5.3.1: Fesih Bildiriminin Geçersiz Sayılması ve Boşta Geçen Süreye Ait Ücretin Ödenmesi

Kanuna göre, işçinin mahkeme veya özel hakem kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içinde en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları kendisine ödenir ( İş K. 21 / III ).

Dava, seri muhakeme usulüne göre görülecek olmakla birlikte, sonuçlanması uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilecektir. Böyle bir durumda –işveren işçiyi ister işe başlatmış, isterse başlatmamış olsun- işçi, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir.

İşverenin işe başlatma kararının iyi niyetli olması gerekir. İşveren, sadece işe başlatmama kararından kurtulmak için işçiyi işe başlatacağını söyleyip sonra da iş ilişkisinin gerektirdiği özen borcuna aykırı davranışlar sergilerse, bu durum işverenin işe başlatma isteğinin gerçek ve iyi niyetli olmadığı şeklinde değerlendirilmeli ve işçiyi işe başlatmamış gibi yaptırımlar devreye girmelidir. Aynı sonuca, işçiyi işe başlatıp ancak sözleşmesini kendisinin feshetmesine zorlanması halinde de varmak gerekir. Çünkü, bu durumda da gerçek bir işe başlatma iradesi yoktur.

Dört aylık süre işçinin kıdeminden sayılmalı ve bu süreye ait sigorta primleri geçmişe dönük olarak ödenmelidir.  Bu süre sözleşmenin feshi tarihinden sonraki dört ay olarak kabul edilmelidir. Ayrıca işçi işe başlatılmaz ise, bu süre, kıdem ve ihbar fark alacakları ile kullanılmayan yıllık izin süresinin hesabı ve ücreti bakımından dikkate alınmalıdır. Davanın dört aydan uzun sürmesi halinde, dört ayın dışındaki süre için işverenin ücret ödeme yükümlülüğü olmadığından bu sürenin hizmet süresine eklenmesi söz konusu değildir.

Dört ayla sınırlandırılmış olan ücret alacağı ve diğer haklar da işçinin işe iade kararının kesinleşmesinden sonra, süresi içinde işverene başvurduğu anda muaccel olur. İşe iadeye kadar geçen süre için Kanunda öngörülen dört aya kadar ücretin hüküm altına alınması gerekir.

5.3.2: Peşin Ödenen Bildirim Süresine Ait Ücret İle Kıdem Tazminatının Mahsubu

İş Kanununun 21. maddesinin IV. fıkrası gereğince, “işçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir”. Hükümde, “yukarıdaki fıkra” ifadesine yer verildiğine göre, mahsubun, III. fıkrada yer alan işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücretinden ve diğer haklarından yapılması gerekir.

İşveren süreli fesih hakkını kullanırken, bildirim sürelerine uymak yerine, bu sürelere ilişkin ücreti peşin vermek suretiyle sözleşmeyi sona erdirmiş ( İş K. 17 / V ) ve işçinin hak ettiği kıdem tazminatını ödemiş olabilir. Ancak, yapılan fesih yargı organı tarafından geçersiz sayılıp, işçi işveren tarafından işe başlatıldığında, yukarıda da belirtildiği gibi iş sözleşmesinin taraflar arasında aynen davam ettiği kabul edilince bir fesih söz konusu olmadığından yapılan bu ödemeler hukuki dayanaktan yoksun kalır. Bu nedenle de adı geçen ödemelerin işverene iadesi, işçiye ödenecek boşta geçen sürelere ilişkin ücretinden mahsubu gerekir.

İşçi peşin olarak aldığı bildirim süresine ait ücreti ve kıdem tazminatını, işe başladığı anda geri vermekle yükümlü olacaktır. Böyle olduğuna göre, peşin olarak ödenen ücrete ve işçinin işe başladığında iade ettiği kıdem tazminatına faiz yürütülmeyecektir. Faiz, işe başlayan işçinin kıdem tazminatını geri vermemesi durumunda söz konusu olur. İşçi, aldığı kıdem tazminatını geri vermiyorsa veya veremiyorsa, işveren işçiyi işe başlatacak; alacağının tahsili için de isterse icra yoluna başvurabilecektir.

İşverenin, işçinin peşin olarak ödenen ücreti ve / veya kıdem tazminatını def’aten iadesini işe başlatma şartı olarak ileri sürmesi Kanuna aykırı olur. Zira, Kanun, işverenin işçiyi işe başlatma yükümlülüğünü, “feshin geçersizliğini takiben işçinin başvurması” şartından başka bir şarta bağlamamıştır. İşçinin, İş Kanununun 21. maddesinin III. Fıkrasında öngörülen ücret ve diğer alacaklarından, aynı maddenin IV. fıkrasına göre mahsup yapılmasına rağmen ödeyemediği bakiye peşin ücret ve kıdem tazminatı tutarları, işverenin alacağı olarak bir geri ödeme planına, daha doğrusu işçinin işe başladıktan sonra hak ettiği ücret ve diğer alacaklarından kanun dairesinde mahsuba tabii tutulabilir.

5.3.3: Dava Sürerken İşçinin İşe Başlatılması

İşçinin, feshin geçerli nedene dayanmaması nedeniyle işe iade davası sürerken işverence işe başlatılması halinde, boşta geçen sürelere ilişkin en çok dört aylık ücretini isteyip isteyemeyeceğinin belirlenmesi gerekir. Geçersiz sebep bulunduğuna karar verilmeyen hallerde, bu maddenin uygulanma olanağı yoktur. Somut olayda, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmediğine göre davanın konusuz kalması nedeniyle davacının ücret isteği hakkında da karar verilmesine yer olmadığı şeklinde hüküm kurulmalıdır”.

5.4: İşverenin İşçiyi İşe Başlatmaması

5.4.1. İş Sözleşmesinin İşe Başlatılmamayla Sona Ermesi, İhbar ve Kıdem Tazminatı Ödenmesi

İş Kanununun 21. maddesine göre, yargı organı tarafından feshin geçersizliğine karar verildiğinde işçiyi bir ay içinde işe başlatmayan işveren, iş sözleşmesini feshetmiş olur. Yargı kararıyla feshin geçersiz sayılması nedeniyle sözleşme ilişkisi kesilmeksizin taraflar arasında devam ettiğinden, iş sözleşmesi bir aylık işe başlatma süresinin dolması tarihinde veya bu süre içinde işverenin işçiyi işe başlatmamaya yönelik irade açıklamasıyla feshedilmiş olur.

İş sözleşmesi, başta geçersiz fesih yapıldığında değil, işçinin işe başlatılmaması tarihinde sona erer. Yani, işe başlatmama, yeni bir fesih olarak değerlendirilecektir.

İşçiye, bildirim sürelerine ilişkin ücret peşin ödenmişse ve kıdem tazminatı verilmişse, bunlar işe başlatılmayan işçide kalacaktır. Buna karşılık, İş Kanununun 21. maddesinin IV. fıkrasına göre, “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir”. Aynı şekilde, işçinin işe başlatılmamasıyla iş sözleşmesi işverence feshedilmiş olduğundan, işçiye ödenmeyen kıdem tazminatının da ödenmesi gerekir. İşçinin bu hakları daha önce ödenmişse, geçersiz sayılan fesih ile işe başlatılmama tarihi arasında geçen sürede iş sözleşmesi devam ettiğinden, diğer deyişle işçinin kıdeminden sayıldığından, söz konusu sürenin getireceği farkların da ayrıca ödenmesi gerekecektir.

Ancak işçi, eski işyerine geri dönmeyi, işten çıkartıldığı bu yerde artık çalışmayı arzu etmiyor da olabilir. Böyle bir durumda, işçi sadece, İş Kanununun 32. maddesinin V. Fıkrası uyarınca, hak edip de kendisine ödenmemiş bulunan ihbar, kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin gibi haklarını faizi ile birlikte doğrudan talep edebilecektir.

5.4.2: İş Güvencesi Tazminatı

İş Kanununun 21. maddesinin I. ve II. fıkralarına göre, “işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiyi en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler”. Mahkemenin, iş güvencesi tazminatına hükmedebilmesi için, işçinin işe iadeyi istemiş olması yeterlidir; ayrıca bu tazminatı talep etmiş bulunması gerekmez. Çünkü, bu tazminat işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesinin bir sonucudur. İş Kanununun 21.maddesinin II.fıkrasında da mahkemenin feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatın miktarını da belirleyeceği açıkça öngörülmüştür.

5.5: İşçinin Dava Sürerken Başka İşte Çalıştırılması

İş sözleşmesi feshedildiği için iade davası açan işçi , dava sürerken başka bir iş bulup çalışırsa ve mahkeme de feshin geçersizliğine ve en çok dört aylık ücret tutarının ödenmesine hükmederse, doktrindeki ilk görüş sahiplerine göre, işçinin başka işten kazandığı miktarın bu dört aylık ücretten düşülmesi gerekir. Çünkü, anılan ödeme tazminat değil, boşta geçen süreye ilişkin ücret kaybının karşılanmasını sağlayan bir tutardır. İş Kanununun 21.maddesinin III.fıkrasında, işçinin çalışmadığı değil, işveren tarafından çalıştırılmadığı süreden söz edildiğine göre, dava sırasında işçi başka bir yerde çalışsın veya çalışmasın bu parayı alacaktır.

5.6: İşyerinin Kapanmasının İşe İade Davasına Etkisi

Sözleşmenin geçersiz nedenle feshedilmesinden sonra ve henüz dava açılmadan işyeri kapanırsa, işe iade davası açılamayacaktır. Dava görülürken işyeri kapanırsa dava konusuz kalacağından iadeye ve tazminata hükmedilemeyecek, ancak fesih tarihinden kapanma tarihine kadar olan ücret ve diğer haklara hükmedilecektir. İade kararı aldıktan sonra veya başvuru yapılmakla birlikte henüz bir aylık süre dolmadan işyeri kapanırsa yine iade ve tazminat hakkından yararlanılamayacak, sadece ücret ve diğer haklardan yararlanılacaktır.

5.7: İşe İade Davalarında İbra ve Feragat

İş sözleşmesi kurulurken veya devam ederken işçiye imzalatılan “işe iade davası açılmayacağı, bu haktan feragat edildiği” şeklindeki belgelerin geçerli olmayacağı konusunda kuşku yoktur. Feshin veya fesih bildiriminin yapıldığı gün veya sonraki günlerde bu tür belgelerin imzalatılmış olması da geçerli değildir. İşe iade davalarının feshin işçiye tebliğinden itibaren bir ay içinde açılması gerekmektedir. Bir aylık sürenin hak düşürücü çok kısa bir süre olması nedeniyle, bu süre içinde imzalatılan ibra ve feragatnamelerin de dikkate alınmaması gerekmektedir. Bu süre içinde alınan “işe iade davasından feragat belgesi”, hak düşürücü süreyi değiştirmek anlamına gelir. Oysa, hak düşürücü sürenin taraflarca değiştirilmesi (azaltılması veya artırılması ) mümkün değildir. Bu nedenle de yargılama aşamasında hakimlerin bu tür belgelere itibar etmemeleri gerekir.

5.8: Geçersiz Feshin Sonuçlarına İlişkin Hükümlerin Emredici Niteliği

İş Kanununun 21. maddesinin son fıkrasına göre, aynı maddenin “birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir”. Sözü edilen birinci fıkra, mahkemece kararlaştırılacak tazminat miktarını; ikinci fıkra, en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların işverence ödenmesini ve nihayet üçüncü fıkra, bildirim sürelerine ait ücretin ayrıca ödenmesini veya ödenmiş ise dört aylık ücretten mahsubunu öngörmektedir.

21.maddenin belirtilen fıkra hükümleri “mutlak emredici hale getirilmiş, söz konusu ödemelerin sözleşmelerle, özellikle toplu iş sözleşmeleri ile işçi yararına artırılması önlenmek istenmiştir. Bunun sonucu olarak, toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesi ile işçi lehine de olsa herhangi bir düzenleme yapılamayacaktır. 21.maddenin I.fıkrasının son cümlesindeki hükmün, güçsüzlerin güçlüler tarafından ezilmesine ve adaletsiz uygulamaların ortaya çıkmasına yol açacağı ortadadır. Aynı şekilde, söz konusu maddede, belirtilen fıkra hükümlerinin “sözleşme ile değiştirilemeyeceği, bu hükümlere aksi yöndeki sözleşme hükümlerinin geçersiz olacağı”, sınırlaması da, Anayasa’nın 53. maddesinde ifade edilen toplu iş sözleşmesi ve 48. maddesinde ifade edilen sözleşme özgürlüklerine aykırıdır.

SONUÇ :

4857 sayılı İş Kanununda İş Güvencesi hükümleri içinde, 18. maddede yer alan geçerli neden; iş güvencesinin kapsamına giren işçinin sözleşmesini sürekli fesih yoluyla sona erdiren işverenin dayanmak zorunda olduğu, işçinin kişiliğinden kaynaklanan bir neden ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan bir nedendir. Bu nedenler, iş sözleşmesini derhal sona erdirmeyi gerektirecek ağırlıkta olmayan fakat işçinin iş görme borcunda olumsuz yönde etki doğuran ve işin ifasını engelleyen nedenlerdir.

Geçerli neden ile haklı neden arasındaki ilişki, işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle yapılacak fesihlere ortaya çıkmaktadır. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği ağırlıkta ise geçerli nedenden bahsedilecektir.

İş Kanunu’nun 21. maddesinde ayrıca geçersiz feshin sonuçları düzenlenmiştir.

(İŞ KANUNU MD 24)

GENEL OLARAK

Sürekli bir borç ilişkisi doğuran iş sözleşmesi, farklı şekillerde sona ermektedir. Bu sona erme hallerinden en kapsamlısı dolayısıyla en önemlisi fesihtir. Zira iş sözleşmesinin fesih ile sona ermesine ilişkin birçok kural bulunmaktadır. Kural olarak belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshi mümkündür. Ancak belirli şartların bulunması durumunda belirli süreli iş sözleşmeleri de feshedilebilmektedir. Bu çalışmada 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. Maddesinde yer alan işçinin haklı nedenle iş akdini feshetme sebepleri ele alınacaktır.

FESİH

Fesih, sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmeleri ileriye etkili olarak sona erdiren yenilik doğuran bir haktır. Sözleşmenin taraflarından birisi bu hak ile diğer tarafın onayını almadan sözleşmeyi sona erdirebilmektedir. Bu usulle sözleşmeyi feshetmek isteyen kişi karşı tarafa fesih beyanında bulunmalıdır. Fesih beyanı, muhataba varma anından itibaren hukuki sonuçlarını doğurur.  Yenilik doğuran bir hak olan fesih, şarta bağlanamaz ve ancak bir kez kullanılmaya elverişlidir. Keza bu hak kullanılıp sonuç doğurduktan sonra karşı tarafın rızası olmadan geri alınamaz.[1]

Fesih bildiriminde fesih beyanının açık olması yeterli olup fesih ifadesinin yer alması gerekmez.

İş sözleşmesinin fesih yollarından biriside haklı nedenle fesihtir. İş Kanunu m. 24-25 gereği iş sözleşmesi, belirli veya belirsiz süreli olması önem arz etmeksizin haklı bir nedenin varlığı halinde feshedilebilir.Dolayısıyla belirsiz süreli iş sözleşmesi, hem İş Kanunu m. 17’deki fesih süresine uyarak hem de haklı nedenle feshedilebilir.

İş sözleşmesinin belirli süreli ya da belirsiz süreli olması, haklı nedenle feshedilmesine engel değildir. Fakat süreksiz işlerde haklı nedenle fesih söz konusu olmaz (İş Kanunu m. 10). Bu sebeple işçi veya işverenin haklı nedenle sözleşmeyi feshedebilmesi için sürekli bir işin olması zorunludur. Keza haklı nedenin varlığı feshin gerçekleşmesi için yeterli değildir. Ayrıca fesih beyanının da bulunması gerekir. Dolayısıyla haklı nedenle iş sözleşmesinin feshi için; sürekli bir işin varlığı, haklı bir neden ve fesih beyanı şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir.

Bu başlık altında uygulamada çokça karşılaşılan eylemli fesih hakkında da açıklama yapılması gerekmektedir. İş sözleşmesini sona erdiren fesih türlerinden biriside eylemli fesihtir. Eylemli fesih, uygulamada ortaya çıkmış bir fesih türüdür. Daha öncede belirtildiği üzere iş sözleşmesini feshetmek isteyen taraf, karşı tarafa fesih beyanında bulunmalıdır. Fakat bu fesih beyanında fesih kelimesinin yer alması gerekmez. Bir başka deyişle fesih beyanında fesih kelimesi kullanılmadan da iş sözleşmesi feshedilebilir. Dolayısıyla belirli şartlar altında iş sözleşmesini feshetme iradesini ortaya koyan eylemler sözleşmeyi sona erdirebilir. Buna göre işçi veya işverenin iradelerini ortaya koyan eylemler, iş sözleşmesinin feshedildiği şeklinde yorumlanabilir. [2]

Yargıtay eylemli feshi, iş sözleşmesinin taraflarının fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme halinin birleştiği bir fesih türü olarak tarif etmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 30.03.2016 tarih 2014/35646 E. 2016/7896 K. Sayılı kararında “Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı sebeple kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. Fesih bildiriminde ‘fesih’ sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir”

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında işveren tarafından iş akdinin eylemli olarak feshedilmesi iş akdinin yazılı olarak sona erdirilmesi şartı dikkate alındığında haksız fesih anlamına gelmektedir ve İş Kanunu’nun 24. Maddesi yönünden değerlendirildiğinde işçinin işçilik alacaklarının işveren tarafından ödenmesi gerekliliğini ortaya koymaktadır.

İşçinin haklı nedenle fesih halleri İş Kanunu m. 24’te; işverenin haklı nedenle fesih halleri ise İş Kanunu madde 25’te düzenlenmiştir. Kanun koyucu hem işçi hemde işveren açısından haklı nedenle fesih hallerini “sağlık sebepleri”, “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” ve “zorlayıcı sebepler” başlıkları altında üç grupta ele almıştır. İş Kanunu’nda işveren açısından işçinin, gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlık hali de dördüncü bir grup olarak eklenmiştir. Ahlaka ve iyiniyete uymayan haller ve benzerleri ifadesinden anlaşıldığı üzere bu bentteki haller sınırlı olarak sayılmamıştır. Bir başka deyişle benzeri hallerde haklı fesih sebebi sayılır. Çalışmamızda işçinin haklı sebeple derhal fesih sebepleri incelenecektir.

İŞ KANUNU MADDE 24

İşçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi haklardan yararlanıp yararlanamayacağı ve bazen de cezai şart gibi bir takım yükümlülüklerden sorumlu olup olmayacağı fesih nedenlerine göre belirlenmektedir. Bu denli önemli bir konuyu 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler açısından geçerli olan ve Kanunda sayılan haklı fesih nedenlerini ele alacağız.

 İş Kanunun 24 üncü maddesinde işçinin haklı fesih nedenleri düzenlenmiştir. Bu fesih nedenlerinden birinin varlığı halinde işçi süresi belirli ya da belirsiz olsun iş akdini bu haklı sebeplere dayalı olarak feshedebilir. Eğer işçinin haklı fesih nedenleri mevcutsa daha önce de değinmiş olduğumuz İş Kanununun 17 inci maddesinde sayılan fesih bildirim süresine uyulmasına gerek olmaksızın iş akdini derhal feshedebilir:[3]

1. Sağlık sebepleri:
2. a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması işçi açısından haklı fesih sebebi olarak sayılmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken hususun yapılan işin işçinin yaşamı ve sağlığı için tehlike oluşturmasıdır. Bu konuda Yargıtay işyeri koşullarından kaynaklanmayan hastalıkları işçi açısından haklı fesih nedeni olarak saymamaktadır.

b)İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması işçi açısından sağlık sebebine dayalı haklı fesih sebebi olarak sayılmıştır.   Burada belirtmek gerekir ki, işverenin veya diğer işçinin grip gibi bulaşıcı hastalığa tutulmuş olması tek başına yeterli olmayıp verem gibi işçinin sağlığı için ciddi bir tehlike oluşturan bir hastalığın olması ve söz konusu işçi ya da işveren ile sıkça bir arada bulunması gerekir. [4].

 Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa, .

b) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa, İş Kanununun 2. Maddesinde belirtilen “Bu kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunlulukların işveren vekilleri hakkında” da uygulanacağı öngörüldüğünden işveren vekillerinin de bu davranışlarda bulunması halinde işçi iş sözleşmesini derhal feshedebilir..

 c) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa, burada belirtilen sataşma hakaret, küfür vb. sözle ya da dövme vb. maddi bir fiil ile de olabilir. Yalancı şahitlik yapılmasının, sahte defter tutulmasının, vergi kaçırmasının istenmesi işçi açısından haklı fesih nedenidir.[5]

d) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa burada işverenin gözetme borcu gereği işçisini koruma sorumluluğu vardır. Örneğin tacizci işçinin işten çıkarılması

e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,işçi ücretinin yanı sıra ikramiye, prim, yakacak yardımı, giyim yardımı vb. ücret eklerinin ödenmemesi nedeniyle ve rızası olmadan ücretinden tek taraflı indirim yapılması halinde, geç ödenmesi durumunda (burada dürüstlük ve iyi niyet kuralları belirleyici) de haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanabilir.[6]

f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa yahut çalışma şartları uygulanmazsa işçinin haklı sebeple fesih hakkı söz konusu olur. Çalışma şartlarının uygulanmama hali iş şartlarının esaslı bir tarzda değişmesi, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun olmayan koşullarda çalıştırılma, SGK’ya bildirilmeme durumlarında işçi iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir[7].

Bu fesih nedeninin varlığı halinde 24 üncü maddede gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi, işverenin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra fesih hakkını kullanamaz.  Burada belirtmek gerekir ki, fesih haklı sebebe dayansa da öngörülen sürenin geçirilmesinden sonra yapılmışsa haksız feshin hüküm ve sonuçlarını doğurur.[8]

III. Zorlayıcı sebepler:

İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.işçinin haklı fesih hakkı vardır. Yangın, deprem, su baskını, toprak kayması, ham maddenin temin edilememesi, belediyece yol çalışmaları nedeniyle işyerinde çalışmaların durması vb. zorlayıcı nedenlerde sözleşme askıda kalır.  İş Kanununun 40 ıncı maddesinde belirtilen “yarım ücret” gereği beklenmesi gereken bir haftalık sürede işveren, işçiye her gün için yarım ücret ödemek zorundadır. Bir haftalık süre dolduktan sonra işverenin ücret ödeme borcu ortadan kalkar, bu durumda işçi ister ücret almadan işyerinin faaliyete geçmesini bekler, isterse zorlayıcı neden devam ettiği sürece işçi haklı fesih hakkını kullanır[9].

İŞ KANUNU MADDE 24/I

Bu fıkrada belirtilen fesih sebepleri işçide meydana gelen sağlık sorunları sebebi ile iş akdinin işçi tarafından devam ettirilmesinin artık mümkün olmadığı hallerdir. Sınırlı sayıda düzenlenmiş olup burada belirtilenler dışındaki sağlık sorunları işçi tarafından haklı fesih sebebi yapılamayacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/I. a maddesinde;

“İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.”

Bahsi geçen tehlikenin işin niteliğinden kaynaklanması yeterli olup ölümcül olmasına gerek bulunmamak, ileride kötü sonuçlar doğurmaya elverişli olması yeterlidir. Ayrıca işçinin yakalandığı hastalık işyeri koşullarından değil de işçinin kendi dikkatsizliğinden doğması halinde işçinin fesih hakkı bulunmamaktadır.İşveren işçinin çalışma yerini değiştirip sağlığı konusunda gerekli dikkat ve özeni göstermiş ise de işçinin fesih hakkı doğmamaktadır.[10]

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Esas: 2018/8382 Karar: 2018/15595 Tarih: 21.06.2018

Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 17.03.2010 tarihinden itibaren fırıncı ustası olarak çalıştığını, 01.04.2013 tarihinde böbreğinin alındığını bu nedenle çalışamaz hale geldiğini, sağlık sebepleri ve diğer özlük haklarının ödenmemesi üzerine iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirdiğini öne sürerek kıdem tazminatı ile ücret, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık ücretli izin, asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.[11]

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/I.a maddesinde, “İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa”, işçi süresi belirli olsun veya olmasın iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği belirtilmiştir.Anılan düzenlemede işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshi “iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması” olgusuna bağlanmıştır. Bu nedenle fesih hakkının doğması için tehlikenin işin niteliğinden kaynaklanması ve bu tehlike işçinin sağlığını veya yaşayışını etkilemelidir. Fesih hakkının doğması için tehlikenin işin niteliğinden kaynaklanması ve bu tehlikenin işçinin sağlığını veya yaşayışını etkilemesi gerekmektedir.[12]

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/I-b maddesinde;

“İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa.”

Bu fesih sebebinde de iş akdi haklı neden ile sonlandırılabilir. Ancak işveren bulaşıcı hastalığa yakalanmış işçisini diğer işçilerden ayırıp gerekli önlemleri almış, bulaşıcılığı ve tehlikeyi bertaraf etmiş ise iş akdinin feshi dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacaktır.[13]

“Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2008/9-133Karar: 2008/126Tarih: 13.02.2008

Doktor bilirkişiden alınan rapora göre; Hepatit B virüsünün sigaradan sonra bilinen en yaygın kanserojen (kanser nedeni) olduğu, bu nedenlerle böylesine ağır ve yaşamsal risk yaratma, yeteneğine sahip olan bu hastalık nedeniyle işçinin İş Kanununun 24. maddesine göre iş aktini haklı olarak feshetme hakkının bulunduğu bildirilmiştir.[14]

Açıklanan bu durum karşısında somut olayda davacı işçinin çalıştığı yerin gıda işyeri olduğu, bu nedenle hastalığı bulaştırma riskinin çok yüksek olduğu, bu işyerinde çalışmasının, yakalandığı hastalığın niteliği de düşünüldüğünde işçi yönünden yaşamsal risk doğurabileceği anlaşılmakla, iş aktinin işçi tarafından haklı olarak feshedildiği, dolayısıyla kıdem tazminatını almaya hak kazandığı sonucuna varılmıştır.[15]

Doktor bilirkişiden alınan rapora göre; davacının yakalandığı Viral Hepatit hastalığının A sınıfı Sağlık Bakanlığına bildirilmesi zorunlu bir hastalık olduğu, 5.5.2003 gün ve 25.100 sayılı Gıda Üretim ve Satış Yerleri Hakkındaki Yönetmeliğe göre; portör muayenesinde hasta olduğu anlaşılan işçinin kesinlikle çalıştırılmaması gerektiği, akut viral Hepatit hastalığının kimi insanlarda hafif kimilerinde ise ölümcül olacak kadar ağır geçebilen önemli bir hastalık olduğu, hastanın kendisini bitkinlik düzeyinde yorgun hissedeceği, kesin tedavisinin olmadığı, hastaya dinlenmesinin önerildiği, çok çabuk ve kolay bulaşan bir hastalık olduğu, derideki bir çatlak yada açık yara ile temas eden bir damla kan yada tükürükle bile hastalığın bulaşabildiği, Hepatit B virüsünün sigaradan sonra bilinen en yaygın kanserojen (kanser nedeni) olduğu, bu nedenlerle böylesine ağır ve yaşamsal risk yaratma, yeteneğine sahip olan bu hastalık nedeniyle işçinin İş Kanununun 24. maddesine göre iş aktini haklı olarak feshetme hakkının bulunduğu bildirilmiştir[16].

Açıklanan bu durum karşısında somut olayda davacı işçinin çalıştığı yerin gıda işyeri  olduğu, bu nedenle hastalığı bulaştırma riskinin çok yüksek olduğu, bu işyerinde çalışmasının, yakalandığı hastalığın niteliği de düşünüldüğünde işçi yönünden yaşamsal risk doğurabileceği anlaşılmakla, iş aktinin işçi tarafından haklı olarak feshedildiği, dolayısıyla kıdem tazminatını almaya hak kazandığı sonucuna varılmıştır.”

İŞ KANUNU MADDE 24/II

Kanun koyucu bu fıkradaki hükümleri sadece örnek olarak belirtmiş olup sınırlı sayıda belirtmemiştir. Yani sadece alt bentlerde belirtilen fesih sebepleri işçi tarafından haklı sebeple fesih nedeni sayılmayacak, her olayın özelliğine göre değerlendirilecektir. Burada belirtilen iyiniyet ve ahlak kuralları kişiye göre değişen iyiniyet ve ahlak normlarından bahsetmemekte olup toplum tarafından genel olarak toplum tarafından kabul gören ve iş akdinin işçi tarafından devamının mümkün olmadığı olaylardan bahsetmektedir. Aşağıda alt fıkralar ayrıntılı şekilde açıklanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-a Maddesinde;

“İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa”[17]

Yanıltma husus sözleşmenin esaslı noktalarında olmalı ve somut olaya göre objektif değerler ve dürüstlük kuralı esasına göre değerlendirilmelidir. Ancak bu işçiye söylense idi işi hiç yapmayacağı veya sözleşme koşullarını büyük ölçüde değiştireceği ve işveren ya da vekilinin önceden bildiği hususlardan bahsedilebilir.

Bu fıkra hükmüne örnek olarak bir mağazaya müdür olarak alınacağından bahisle iş sözleşmesi imzalanan işçinin aslında daha alt kademede olan satış elemanı olarak işe alındığının bildirilmesi gösterilebilir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-b Maddesinde;

İş Kanunu 24/II-b maddesine göre; ”İşveren veya vekilinin, işçinin veya aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söylemesi veya buna yönelik davranışlarda bulunması ya da psikolojik (mobbing) veya cinsel tacizde bulunması” hallerinde de işçinin haklı neden ile fesih hakkı doğmaktadır.Söz konusu madde ayrıntılı açıklamalar gerektirdiği için başlıklar halinde aşağıda açıklanmıştır.[18]

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Esas: 2018/703 Karar: 2018/1749 Tarih: 20.11.2018 sayılı ilamında da belirttiği üzere “İşverenin işçiye veya aile üyelerinden birine yönelen söz ve davranışlarının onların onuruna veya namusuna zarar verecek nitelikte olması, onlara cinsel tacizde bulunması bu hükmün kapsamına girer. Anılan hükmün uygulanabilmesi için bu davranışların Türk Ceza Kanunu’na göre suç oluşturması zorunlu değildir.”

Şeref Ve Namusa Dokunan Sözler Söylenmesi:

4857 sayılı İş Kanunu 24/II-b’de de düzenlendiği üzere, işveren veya vekilinin işçiye veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söylenmesi halinde de haklı fesih imkânı bulunmaktadır. Bu durumda ispat yükü işçinin üzerinde olup, olayın gören tanıkların beyanları önem arz etmektedir.[19]

Açıklamalara ilişkin olarak Yargıtay Kararlarından bahsetmek gerekir ise;

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/39298 E. 2013/265 K. sayılı 14.01.2013 tarihli ilamında ”İşveren vekili gibi hareket eden işçinin diğer bir işçiye hakaretinde, hakarete uğrayan işçinin haklı fesih imkânı vardır…İşçinin ya da ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak söz, davranış veya eylemin, işverenin diğer işçisi tarafından gerçekleştirilmiş olması, kural olarak işçiye iş sözleşmesini haklı fesih imkanı vermez. Ancak, şeref ve namusa dokunan söz ve davranışlardan haberdar olan işverenin, eylemin tekrarlanmaması yönünde gerekli önlemleri alması, işçiyi gözetme borcunun gereği olarak zorunludur.’‘ şeklinde hüküm kurulmuştur.

İşçiye Cinsel Tacizde Bulunulması:

”İnsan onurunu ihlal etme amacına yönelen veya bu sonucu doğuran, istenilmeyen, sözlü veya fiziksel ve özel olarak, aşağılayıcı utandırıcı ve saldırgan bir ortam yaratan cinsel nitelikte her türlü davranış” olarak tanımlanan davranışların, işveren ya da başka bir kişi tarafından işçiye sarf edilmesi halinde işverenin uyarıya rağmen herhangi bir önlem almaması durumunda işçini haklı neden ile fesih hakkı doğmaktadır.[20]

Mobbing:

Yargıtay kararları gereğince ” … aynı ortamda bulunan veya aynı organizasyona bağlı olan bir veya birden fazla kimsenin bir kişiye belli bir amaçla, sistematik bir şekilde, yılgınlık , korku tedirginlik, endişe, bunalım, bıkkınlık, sıkıntı veya kaygı oluşturacak söz, turum veya davranışlarla psikolojik ve duygusal baskı kurarak onu belli şekilde davranmaya ya da davranmamaya, ortak alandan uzaklaştırmaya, güçsüzleştirmeye, değersizleştirmeye, aşağılamaya, küçük düşürmeye veya pasifize etmeye yönelik davranışlar…” olarak tanımlanmakla, birlikte, davranışların işçiye karşı sistematik bir şekilde işlenmesi gerekmektedir.[21]

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 22.05.2014 tarihli 2013/11788 E. 2014/14008 K. sayılı ilamında da bahsedildiği üzere;”Mobbing; stres, tükenmişlik sendromu, işyeri kabalığı, iş tatminsizliği ya da doyumsuzluğu gibi olgulardan ayıran husus, belli kişinin belli bir amaca yönelik olarak hedef alınması, yapılan haksızlığın sürekli, sistematik ve sık oluşudur.” ifadeleri ile açılanmıştır.[22]

“Mobbing konusunda birçok Yargıtay kararı olmasına rağmen bu konudaki en kapsamlı ve yol gösterici karar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Esas : 2015/2274 Karar : 2018/1428 Tarih : 4.10.2018 sayılı kararıdır. Bu karara göre;

“Psikolojik taciz (mobbing); işyerinde diğer çalışanlar veya işverenler tarafından tekrarlanan saldırılar şeklinde uygulanan bir çeşit psikolojik terördür. Kavram, çalışanlara üstleri, astları veya eşit düzeydeki çalışanlar tarafından sistematik biçimde uygulanan her tür kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama gibi davranışları ifade eden anlamlar içermektedir.
Mobbingolgusundan zarar gören kişilerde; uykusuzluk, iştahsızlık, depresyon, sıkıntı, endişe, hareketsizlik, ağlama krizleri, unutkanlık, alınganlık, ani öfkelenme, suskunluk, yaşama arzusunun kaybı, daha önceleri sevdiği şeylerden doyum almama gibi bir takım davranış ve düşünce değişiklikleri gözlenebilir.[23]

Anayasa Mahkemesine (AYM) göre psikolojik taciz olarak tabir edilen ve çalışanlara yönelik iş yerlerinde gerçekleştirilen, belirli bir süre sistematik biçimde devam eden, yıldırma, dışlama, pasifize etme veya işten uzaklaştırmayı amaçlayan, mağdurların kişilik değerlerine, mesleki durumlarına, sosyal ilişkilerine ve özellikle ruh sağlıklarına zarar veren, bireylerin yaşamlarına etkisi bakımından çekilmez bir ağırlık ve yoğunluk derecesine ulaşan, kasıtlı biçimdeki olumsuz tutum ve davranışlar bütünü olarak tanımlanan psikolojik taciz niteliğindeki eylem, işlem ya da ihmallerin Anayasa ve Sözleşme ile güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını zedeleyebileceği açıktır.
Psikolojik taciz mahiyetindeki bu tür davranışların önlenmesi için tedbirler alınması ve gerçekleştirildiğine yönelik şikâyetlerin etkili şekilde incelenmesi anayasal bir gereklilik olduğu gibi yıldırıcı ve kasıtlı tutumlara maruz kalanların uğradıkları maddi ve manevi zararların giderilip sorumluların yasal çerçevede cezalandırılmaları da bu gerekliliğin bir devamını oluşturmaktadır.[24]

Çalışanların adil çalışma koşulları altında güvenli ve sağlıklı ortamlarda çalışmaları ile ilgili hususlar, insan hakları ile ilgili diğer bir takım uluslararası hukuk belgelerinde de  yer almaktadır.

Örneğin Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı`nın 26. maddesinde tüm çalışanların onurlu çalışma haklarının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla işverenlerin ve çalışanların örgütlerine danışarak çalışanların birey olarak işyerinde ya da işle bağlantılı olarak maruz kaldıkları kınanacak ya da açıkça olumsuz ya da suç oluşturan, tekrarlanarak devam eden eylemler konusunda bilinçlenmesi, bilgilenmesi ve bunların engellenmesi konusunda desteklenmesi ve çalışanları bu tür davranışlardan korumaya yönelik tüm uygun önlemlerin alınması taraf devletlerin taahhüdü olarak düzenlenmiştir[25] (AYM, Fecir Ergün Turan kararı,)

Ülkemizde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndan önceki dönemde özel bir düzenleme olmamasına rağmen, çalışanların maruz kaldıkları psikolojik taciz, hizmet sözleşmesinin taraflara yüklediği borçlar ve ödevler kapsamında değerlendirilmiştir.
Buna göre, psikolojik taciz eylemi, işverenin işçiyi koruma (gözetme) ve eşit davranma borçlarına aykırılık oluşturmaktadır. Bunun yanında, psikolojik taciz aynı zamanda, işçinin kişilik haklarına da müdahale niteliği taşıması dolayısıyla, buna ilişkin hukuki yolların da kullanılması gündeme gelebilir.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu`nun 332’nci maddesinde işçinin, iş görme yükümlülüğü çerçevesinde maruz kalacağı tehlikelere karşı işverenin gerekli tedbiri alması gerektiği hususu düzenlenmişti. Bu düzenleme, işverenin işçiyi koruma (gözetme) borcunun temelini oluşturuyordu.

Buna karşılık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda “İşçinin Kişiliğinin Korunması” başlıklı 417’nci maddesinde, psikolojik taciz terimine açıkça yer verilmiş ve işçinin kişiliğinin korunması yoruma yer vermeyecek biçimde özel olarak düzenlenmiştir.

Buna göre;

“İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.
İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.”
Bireylerin çalışma ortamlarında maruz kaldıklarını ileri sürdükleri eylem, işlem ya da ihmallerin psikolojik taciz olarak nitelendirilmesi her somut olayın kendi bütünlüğü içinde değerlendirilmesiyle mümkündür. Müdahalelerin işyeri ile ilgili işyerinde çalışan diğer şahıslar tarafından süreklilik arz edecek şekilde tekrarlanan, sistemli ve kasıtlı, yıldırma ve dışlama amaçlı; mağdurun kişiliğinde, mesleki durumunda ve sağlığında zarar ortaya çıkaran nitelikte olması gerekir. Müdahalelerin neden olduğu sonuçların boyutu; mağdurun konumuna, muamelelerin süresine, sıklığına, kim ya da kimler tarafından gerçekleştirildiğine, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumuna kadar birçok faktöre göre değişebilmektedir[26] (AYM, Fecir Ergün Turan kararı, para.50).

Görüldüğü üzere, bir eylemin psikolojik taciz olarak kabul edilebilmesi için, bir işçinin hedef alınarak gerçekleştirilmesi, belli bir süreye yayılması ve bu durumun sistematik bir hâl alması gerekir. Belirtilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin, her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Psikolojik tacizin nedenleri farklılık göstermesine karşın amaç, çoğu kez işçinin işyerinden ayrılmasını sağlamaktır.

Son olarak psikolojik taciz ile ilgili ispat sorununa değinmek gerekmektedir.
Her ne kadar psikolojik tacize uğradığını iddia eden mağdur, bu iddiasını ispatlamakla yükümlü ise de; psikolojik tacizin genellikle tacizi uygulayan ile tacize maruz kalan arasında gerçekleşen bir olgu olması karşısında olayların tipik akışı, tecrübe kuralları göz önüne alınarak sonuca gidilmesinde yarar bulunmaktadır. Yaklaşık ispat olarak adlandırılan bu yaklaşım tarzı işin doğasına da uygundur. İş Hukukunda ispat kurallarının esnekleştirildiği bazı düzenlemeler de bulunmaktadır.
Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5’inci maddesinin son fıkrasında belirtildiği üzere, işçi, işverenin eşit işlem borcuna aykırı davrandığını güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlüdür.

…

Somut olayda, 07.12.1994-17.12.2010 tarihleri arasında davalı bankada çalışan davacı işçinin Kemalpaşa şubesinde çalışmaya başladıktan kısa bir süre sonra düzenlenen davacı ile banka çalışanları Seher Karaçaylı ve … arasındaki 30.04.2009 ve 04.05.2009 tarihli elektronik postaların içeriğinden davacıya hitaben “densiz” denildiği, işini hızlı ve zamanında yapması gerektiğine ilişkin emir içeren ifadeler kullanıldığı anlaşılmıştır.

Davalı işyerinde şube müdürü ve diğer çalışma arkadaşları tarafından müşteri memnuniyetinin sağlanması ve banka hedeflerine ulaşılabilmesi için davacıdan kendi şifresini başka çalışanlarla paylaşması, başka çalışanların şifrelerini kullanması ve müşteri talimatı olmaksızın işlem yapmasının istenildiği, davacının bu taleplere olumsuz cevap vermesi sebebiyle amiri ve çalışma arkadaşları ile sorunlar yaşadığı, 03.11.2009 -10.01.2010 tarihleri arasında ve 26.01.2010 ile 16.02.2010 tarihli sağlık kurulu raporları doğrultusunda yirmişer gün süre ile istirahli olduğu dolayısıyla davacının işyerinde yaşadığı sorunlar nedeniyle sağlığının bozukluğu anlaşılmıştır.

Davacı işçinin Kemalpaşa şubesinde bireysel operasyon yetkilisi olarak çalışırken cari hesap yetkilisi olarak görevlendirilmesi üzerine uzun süre bireysel operasyon yetkilisi olarak görev yaptığı ve tozlu ortamlarda bulunmaması, kimyasal madde, boyalı materyalle ve metal materyalle iletişiminin sakıncalı olduğuna ilişkin 12.11.2009 tarihli sağlık kurulu raporu bulunması sebebiyle metal materyal ile iletişimin sürekli olduğu cari hesap yetkilisi olarak çalışması durumunda sağlığının bozulacağına ilişkin itirazda bulunduğu ancak bu itirazının işveren tarafından dikkate alınmamaksınız davacının aynı işte çalıştırılmaya devam edildiği görülmüştür.

18.08.2010 tarihli yazı ile davacının görev yeri değiştirilerek Yenigün Şubesine müşteri hizmetleri yetkilisi olarak atandığı, davacının stajyerler ile aynı yerde çalıştırıldığı, şubede müşteri hizmetleri yetkilisi olmasına rağmen davacının da aynı yerde görevlendirildiği, diğer müşteri hizmetleri yetkilisinin izinli olduğu günler dâhil bahsi geçen şubedeki tüm çalışma süresinde davacıya görevini ifa edebilmesi için gerekli olan anahtar ve şifrelerin verilmediği, başka şubede geçici görevlendirilmesi sebebiyle Yenigün şubesinde bir kaç ay çalışabilme imkânı tanındığı belirlenmiştir.

Davacının ilk olarak 05.04.2010 ve 23.07.2010 tarihlerinde iş verimliliğinin artırılması, diğer servislerin iş memnuniyeti konusunda özen gösterilmesi, banka müşterilerine güler yüzlü olunması , müşteri memnuniyetine ilişkin tutum ve davranışlarda bulunulması, diğer çalışanlarla uyumlu çalışılması konusunda yazılı olarak iki kez uyarılmıştır. 12.08.2010 tarihinde ise uyarı yazılarına rağmen olumlu gelişme olmaması nedeniyle savunması istenilmiştir. 01.11.2010 tarihinde performans ve çalışma biçiminde olumlu gelişme olmaması gerekçe gösterilerek son savunması istenilmiştir. 16.12.2010 tarihinde düşük performans sebebiyle iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacı işçinin performans düşüklüğünün ispatlanamaması,
elektronik posta içerikleri, kamera kaydı içeriği, sağlık kurulu raporları, uyarı yazıları, şube müdürü ve diğer çalışma arkadaşlarının müşteri memnuniyetinin sağlanması ve banka hedeflerine ulaşılabilmesi için şifre paylaşımı, başkasına ait şifrelerin kullanımı ve müşteri talimatı olmaksızın işlem yapılmasına ilişkin taleplerine davacının olumsuz cevap vermesi sebebiyle yaşanan sorunlar, görev yeri değişikliği sonrası davacıya görevini ifa edebilmesi için gerekli olan anahtar ve şifrelerin verilmemesi, davacı tanıklarının anlatımlarından davacı işçinin hedef alınarak uzun bir süreye yayılan ve sistematik hâl alan psikolojik taciz niteliğindeki davranışlara maruz kaldığı sonucuna varılmıştır. “

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-c Maddesinde;

İş Kanunu 24/II-c maddesine göre; ”İşveren veya vekili, işçi veya aile üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verir yahut işçi veya aile üyelerinden birini kanuna aykırı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler yahut işçi veya aile üyesine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve onur kırıcı asılsız ağır ithamlarda bulunursa” işçi iş akdini haklı neden ile feshedebilir. Bu hallerin işyeri içinde gerçekleşmesine gerek bulunmamaktadır. Kanun metninde yer alan gözdağı ifadesini tehdit olarak ele almak yerinde olup, fesih sebebi olabilmesi, ciddi, işçiyi korkutacak derecede inandırıcı olmasına bağlıdır.[27]

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-d Maddesinde;

İş Kanunu 24/II-d maddesine göre; ”İşçi, işyerinde başka bir kişi tarafından cinsel tacize uğrar ve işverene bildirmesine rağmen işveren veya vekili gerekli önlemleri almaz ise” işçinin iş akdini haklı nedenle fesih hakkı doğar.Ancak burada tacizin işyerinde veya eklentilerinde olması ve makul sürede işverene bildirilmesi gerekmektedir.[28]

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-e Maddesinde;

İş Kanunu 24/II-e maddesine göre; ”İşveren veya vekili tarafından işçinin kanun ve sözleşmeden doğan ücreti ödenmez veya geç ödenir ise” işçi haklı nedenle iş akdini feshedebilir.Bu durumda işçinin ödenmeyen ücretinin miktarı önemli olmayıp, muaccel olması durumunda ödenmemesi hususu fesih için yeterlidir. Ayrıca işverence, işçinin yazılı muvafakati bulunmadıkça ücretten kesinti yapılması da söz konusu değildir. Ancak sandık aidatı kesintileri işçinin rızasına dayalı ise, işçiye haklı fesih imkânı vermez. Burada rızanın yazılı olma şartı aranmamakta, işçinin kesintilere itirazı olmaması ve sandıktan kredi kullanması rıza göstermiş olduğunun kabulünü gerektirir.[29]

Yine Yargıtay ilke kararları gereğince, işçinin SGK primlerinin hiç ya da gerçek ücretten yatırılmaması ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi işçiye haklı neden ile fesih imkânı sunmaktadır. Aslen burada ücret, geniş anlamda yorumlanmakta ve işçinin ikramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil, asgari geçim indirimi gibi tüm hak edilmiş alacak kalemlerinin ödenmemesi olarak değerlendirilmektedir.

Ayrıca Yargıtay tarafından çok uzun süre hiç izin kullandırılmaması ya da talep edildiği halde gerekçesiz olarak izin hakkının verilmemesi de yıllık izin açısından hak nedenle fesih sebebi olarak kabul edilmektedir.İşçinin ücretine zam talep etmesi, ancak işverence bu talebin kabul edilmemesi ya da diğer işçilerle aynı oranda zam yapılmaması halinde haklı nedenle fesih hakkı doğmamaktadır.Ücretlerin ödenmemesinden kaynaklı feshin yerinde olmadığını işveren ispatlamak sorundadır.

Açıklamalara ilişkin olarak Yargıtay Kararlarından bahsetmek gerekir ise;

• Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/11476 E. 2013/1387 K. sayılı 31.01.2013 tarihli ilamında ”İşçinin ücretinin düzensiz ödenmesi ve kabule göre de hafta tatili ve genel tatillerde çalışmasın rağmen karşılığının ödenmemesi haklı fesih nedenidir.” şeklinde hüküm kurulmuştur.
• Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/9186 E. 2012/28935 K. sayılı 20.12.2012 tarihli ilamında ”SGK primlerinin eksik ödenmesi ve fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının karşılığının ödenmemesi haklı fesih nedenidir.” şeklinde hüküm kurulmuştur.
• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/45818 E. 2012/6984 K. sayılı 05.03.2012 tarihli ilamında ”Yıllık ücretli iznin kullandırılmamasının haklı fesih sebebi oluşturabilmesi için çok uzun süre hiç izin kullandırmama ya da talep edildiği halde gerekçesiz olarak izin kullandırılmaması gereklidir.” şeklinde hüküm kurulmuştur.
• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2012/6382 E. 2014/10836 K. sayılı 01.04.2014 tarihli ilamında ”Davacının az miktarda da olsa fazla mesai ücreti alacağı çıktığına göre, fazla mesai ücretinin ödenmemesine dayanan feshi haklı olup kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekir.” şeklinde hüküm kurulmuştur.
• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/9433 E. 2012/17504 K. sayılı 17.05.2012 tarihli ilamında ‘‘Ücretin zamanında ödenmemesi işçiye iş akdini fesih hakkı vermemektedir. İşçinin iş sözleşmesinin feshinden sonra başka bir işyerine girmesi veya kendisinin işyeri kurması haklı feshin sonucu kıdem tazminatı talebinin kabulünü etkilemez.” şeklinde hüküm kurmuştur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-f Maddesinde;

İş Kanunu 24/II-f maddesine göre; ”İşverenin ilgili yasal mevzuatta gösterilen çalışma şartlarının uygulanmaması” halinde de iş akdi haklı olarak feshedilebilir[30].

İşverenin çalışma koşullarını uygulamaması, yasa, tüzük, yönetmelik, TİS, iç yönetmelik, işyeri uygulamaları ile tespit edilen kuralları uygulamaması veya sözleşmenin esaslı noktalarında yaptığı değişikliği işçinin kabul etmemesine rağmen uygulamaya geçirmesi şeklinde olabilir. İkinci ihtimalde ise, İş Kanunu 22. maddeye göre değişiklik feshi hükümlerine göre değerlendirme yapmak gerekir. Yani işverenin yaptığı esaslı değişiklik teklifi işçi tarafından kabul edilir ise, sözleşme yeni duruma göre devam eder. İşçi bu öneriyi kabul etmez ise, işveren ancak İş Kanunu 18. maddeye göre geçerli neden göstererek sözleşmeyi feshedebilir.İşveren işçinin onayını almadan esaslı değişiklik yapmış ise, işçi sözleşmeyi İş Kanunu 24/II-f’ye göre haklı neden ile bildirimsiz feshedebilir. Ayrıca işverenin işyerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almaması da çalışma şartlarına uymama olarak değerlendirilmekte ve haklı nedenle fesih sebebi olarak kabul edilmektedir.

İş Kanunu’nun 22. maddesi,

”İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.

Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmünü içerir.

İŞ KANUNU MADDE 24/III

İş Kanunu madde 24/III’te düzenlendiği üzere, işçinin çalıştığı işyerinde, 1 haftadan fazla süreyle işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması halinde işçi iş akdini haklı neden ile feshedebilir.Zorlayıcı sebeplerin beklenmedik ve öngörülemeyen sebeplerle ortaya çıkması gerekmektedir.

Örneğin; yangın, deprem vb. İşçinin iş sözleşmesini feshedip etmeyeceği seçimliktir. Bir haftanın sonunda iş sözleşmesini feshedebileceği gibi zorlayıcı sebebin ve sonuçlarının kalkmasını da bekleyebilir. Bu durumda iş sözleşmesi askıdadır. Zorlayıcı sebep nedeniyle işveren bir haftalık süre için işçiye yarım gündelik öder. Çalışılmayan süre bir haftayı geçtiği takdirde işçi iş sözleşmesini feshetmemişse işveren İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca ücret ödemek zorunda değildir.

İŞ KANUNU MADDE 24 DIŞINDA İŞÇİNİN HAKLI SEBEPLE DİĞER FESİH NEDENLERİ

1-) ASKERLİK

1475 sayılı Kanun’un 14/1-3’üncü bendinde, işçinin muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile iş akdini feshetmesi durumunda kıdem tazminatına hak kazanacağı düzenlenmiştir. İşten ayrılma ile askerlik görevinin icrasına başlama arasında makul bir süre bulunması gerekmekte olup, bu süreç arasında başka bir işyerinde çalışmak bu hakkın kullanılmasına engel teşkil etmektedir[31].

2-) EVLİLİK

1475 sayılı Kanun’un 14/1’inci fıkrasında, kadın işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde evlilik sebebi ile iş akdini feshetmesi durumunda kıdem tazminatına hak kazanabileceği düzenlenmiştir. Bir yıllık süre resmi evlilik tarihinden itibaren başlamaktadır.

3-) EMEKLİLİK

1475 sayılı Kanun’un 14/1-4’üncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanacağı düzenlenmiştir. İşçi kıdem tazminatına hak kazanabilmek için, bağlı bulunduğu kurum yada sandığa bahsi geçen işlemler için başvuruda bulunmalı, emekliliğe hak kazandığına ilişkin yazıya istinaden durumu işverene bildirmesi gerekmektedir.

Yine 1475 sayılı Kanun’un 14/1-5’inci bendinde, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer tüm şartları taşıması halinde kendi isteği ile işten ayrılması durumunda da kıdem tazminatına hak kazanacağı hükme bağlanmıştır. Bu halde işçinin fesih tarihi itibari ile en az 15 yıl sigortalılık ve 3600 gün prim ödeme gününü doldurmuş olması gerekmektedir.

4-) SENDİKA YÖNETİCİLİĞİ:

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 23. maddesine göre, işçinin sendika yöneticisi olması halinde iş akdini haklı neden ile fesih hakkı düzenlenmiştir.

4857 SAYILI KANUNA TABİ OLMAYAN ÇALIŞANLAR AÇISINDAN HAKLI FESİH

4857 Sayılı İş Kanunu’na tabi olmayan iş kolları ve işçiler açısından çalışanın haklı sebeble iş akdini feshetmesi konusu farklı şekillerde düzenlenmiştir. Bunlardan belli başlıcaları şunlardır.

BASIN MESLEĞİNDE ÇALIŞANLARLA ÇALIŞTIRANLAR ARASINDAKİ MÜNASEBETLERİN TANZİMİ HAKKINDA KANUN AÇISINDAN

Uygulamada kısaca Basın İş Kanunu şeklinde geçen bu kanun kapsamında çalışan gazetecilere tanınan fesih hakkı prensip olarak kanunun 7. Maddesinde belirtilmiştir. Burada, Gazeteci en az bir ay evvel işverene yazılı ihbarda bulunmak suretiyle iş akdini her zaman feshedebilir, diyerek temel bir kural konulduktan sonra, 11. Maddede, “Bir mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihdas edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde, gazeteci ihbar mühletinibeklemeden akdi feshedebilir” denilmek suretiyle, basılı yayının niteliğinde, gazetecini şeref, şöhret veya menfaatlerini ihlal edecek bir değişikliğin meydana gelmesi halinde, gazeteciye ihbar süresini beklemeden fesih hakkı tanımış, üstelik maddenin devamında tazminat hakkı tesis etmek suretiyle, 4857 sayılı kanunun 24. Maddesine paralel bir düzenleme getirmiştir.

Gazetecinin İhbar Süresini Beklemeksizin Feshi

Basın İş Kanununun 11. maddesinin ilk fıkrasına göre, “Bir mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bariz bir değişiklik olması durumunda gazeteci ihbar süresini beklemeksizin akdi feshedebilir[32]” .

BİK’da böyle bir hükme yer verilmesinin sebebi, fikri esaslara dayanan bir hizmet gören gazetecinin düşünce özgürlüğünü korumaktır. Böylece gazeteci, manevi değerlerine zarar verecek nitelikteki fikirleri savunmak zorunda kalmayacaktır.

Bunun haricinde, İş Kanunu tatbikinde var olan ücretin, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle haklı fesih, emeklilik, askerlik, evli kadının fesih yetkisi gibi fesih halleri bu kanunda mevcut değildir.

Düşünce özgürlüğüne değer veren ve hemen hemen tüm yabancı hukuk sistemlerinde mevcut olan ve BİK’da yer alan bu hükme “vicdan hükmü” de denilmektedir.

BİK’da yer verilen vicdan hükmüne göre, gazetecinin derhal fesih hakkını kullanabilmesi için, şeref ve şöhretine veya manevi değerlerine zarar verici yeni bir durumun ortaya çıkması ve bu durumun mevkutenin yön ve karakterinde değişiklik meydana getirmesi gerekir. Belirtilen bu iki koşul çerçevesinde, gazetecinin işyerine girdiği zaman mevcut olan bir durumu ileri sürerek, 11. maddeye göre sözleşmeyi feshetmesi mümkün olmadığı gibi, işyerinin sahiplerinde veya başkaca bir hususta meydana gelecek olan değişiklik halinde de gazetecinin iş sözleşmesinin derhal feshedilmesi mümkün değildir. Zira işyerinin sahiplerinde veya başkaca bir hususta meydana gelecek olan bir değişiklik, gazetecinin manevi değerlerini zedelese veya şeref ve haysiyetine zarar verse dahi gazeteciye iş sözleşmesini derhal feshetme hakkını vermez.  Ortaya çıkan yeni durumun gazetecinin şeref ve haysiyetini kırıcı nitelikte

olup olmadığı ise, Yargıtay’ın da bir kararında belirtildiği üzere bilirkişiye incelettirilerek tespit olunur.

Yapılan açıklamalar bağlamında, iktidar yanlısı veya muhalif bir mevkutenin siyasi yönünü değiştirmesinin gazeteciye, 11. maddeye dayanarak fesih hakkı verip vermediği tartışılabilir. Yukarıda değinilen iki koşul dikkate alındığında, gazetecinin belirli bir siyasi görüş sahibi olarak girdiği mevkutenin siyasi yönünü değiştirmesi, 11. maddeye göre gazeteciye derhal fesih hakkı verir. Zira siyasi bir görüşü savunan gazetecinin, sonradan değişik bir siyasi görüşü savunmaya zorlanması manevi değerlerine zarar verir. Hatta böyle bir durumda, gazetecinin iş sözleşmesini feshedebilmesi için, mevkutede siyasi yazılar yazan biri olması da şart değildir. Spor sayfasında çalışan bir gazeteci dahi, mevkutenin siyasi tutumunu değiştirmesi halinde, bu mevkutede çalışmayı inançlarına aykırı görerek iş sözleşmesini feshedebilir.

DENİZ İŞ KANUNU

Gemilerde çalışan işçilere (gemi adamı) uygulanan Deniz İş Kanunu, gemi adamına üç noktada haklı fesih imkanı tanımıştır.  Bunlar, 14. Maddede belirtildiği şekliyle, Ücretin kanun hükümleri veya hizmet akti gereğince ödenmemesi, İşveren veya işveren vekilinin gemi adamına karşı, kanuna, hizmet akitlerine veya sair iş şartlarına aykırı hareket etmesi, işveren veya işveren vekilinin gemi adamına karşı denizcilik kural ve teamüllerine veya ahlak ve adaba aykırı hareket etmesi olarak sıralanır.

Bunlar dışında, İşveren, işveren vekili ve gemi adamına ortak olarak verilen fesih yetkisi de iki maddede sıralanmaktadır. Geminin herhangi bir sebeple 30 günden fazla bir süre seferden kaldırılması, Gemi adamının herhangi bir sebeple sürekli olarak gemide çalışmasına engel bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi.[33]

Gemi adamı açısından haklı nedenle fesih nedenleri;

• Ücretin kanun hükümleri veya hizmet akdi gereğince ödenmemesi
• İşçinin hizmet görme borcunun karşılığı olan ücret borcu işçi adına en önemli borçtur.
• Ücretin kısmi olarak ödenmesi bile gemi adamına haklı nedenle fesih hakkı tanımaktadır.
• Ayrıca ücrete ek olarak, ikramiye, prim, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacaklarında ödenmemesi durumunda aynı hak eld edilmektedir.
• İşveren veya işveren vekilinin gemi adamına karşı, kanuna, hizmet akitlerine veya sair işşartlarına aykırı hareket etmesi

TBK’da sayılan işverenin görevleri bu kapsamda ele alınabilmektedir. Bu durumda

İşverenin, işçinin kişiliğini koruma, gözetme, eşit davranma, iş güvenliğini sağlama gibi sorumlulukları vardır. Ayrıca yıllık izin kullandırma, fazla çalışma sürelerinin ödenmesi gibi borçları da bulunmaktadır.

İşveren tarafından yapılan hizmet sözleşmesindeki esaslı değişiklikler işçinin onayına tabidir. 4857 sayılı İş Kanununda yer verilen bu hükmün benzeri Den İş Kanunu’nda bulunmamaktadır.

İş Kanunu’na göre işçi kendisine yazılı şekilde sunulan esaslı değişikliği kabul etmezse çalışma şartlarında herhangi bir değişiklik olmaz. Hatta kabul veya ret beyanında bulunmazsa reddedilmiş sayılır.

BORÇLAR KANUNU

İş Kanunu ve özel kanunlara tabi olmayan çalışanların haklı fesih hakları genel olarak Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.  Burada, fesihte genel kural, taraflardan her birinin fesih sürelerine uyarak sözleşmeyi fesih haklarının olduğudur. (madde 431)  Lakin, bu fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirilmesi halinde, işveren işçiye, fesih bildirim süresinin 3 katı tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür. (m.434)  Borçlar Kanunu, haklı fesih sebebi olarak ise, sözleşmeyi fesheden tarafın dürüstlük kuralına göre kendisinden hizmet ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceği durumları belirtmiştir (m.435) Bu durumlar her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilir. Bu somut olay değerlendirmesi ile varılacak sonuçların haricinde, işverenin ödeme güçsüzlüğü içine düşmesi ve işçinin haklarını makul bir süre içinde güvence altına alamaması da işçi açısından haklı sebeple fesih imkanı tanımaktadır. (m.436)

KAYNAKÇA

[1]Arş. Gör. Arif KALKAN “İŞ SÖZLEŞMESİNDE FESİH HALLERİ”

Türk hukukunda fesih hakkı ile dönme hakkı sürekli olarak birbirine karıştırılmaktadır. Ancak

bu haklar birbirinden farklıdır. Türk Hukukunda fesih ile dönme haklarının birbirinden farklı

olduğunu ve bu kargaşanın ortaya çıkmasında yabancı kavramların Türkçeye yanlış çevrilmesi

olduğunu ilk belirten İsmet Sungurbey olmuştur.

[2] Doc.Dr.Seçkin Nazlı “İş Sözleşmesinin İşverence Feshinde Fesih Sebebinin Terditli Olarak İleri Sürülmesi”İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (2), Güz 2018

[3]Resul Kurt , ‘’ İşçinin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı’’-23 Ocak 2018

[4] Resul Kurt , ‘’ İşçinin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı’’-23 Ocak 2018

[5] Resul Kurt , ‘’ İşçinin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı’’-23 Ocak 2018

[6] Resul Kurt , ‘’ İşçinin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı’’-23 Ocak 2018

[7] Resul Kurt , ‘’ İşçinin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı’’-23 Ocak 2018

[8] Resul Kurt , ‘’ İşçinin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı’’-23 Ocak 2018

[9] Resul Kurt , ‘’ İşçinin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı’’-23 Ocak 2018

[10] Av.Burcu KABAAĞAÇ KAYA-‘’ İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE FESİH SEBEPLERİ’’ 08.12.2017

[11]Y22HD Esas : 2018/8382 Karar : 2018/15595 Tarih: 21.06.2018

[12]Y22HD Esas : 2018/8382 Karar : 2018/15595 Tarih: 21.06.2018

[13]YHGK Esas : 2008/9-133 Karar : 2008/126 Tarih 13.02.2008

[14]Oral Avukatlık Ortaklığı “İşveren İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Feshi

[15]Oral Avukatlık Ortaklığı “İşveren İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Feshi Sonuçları

[16]Oral Avukatlık Ortaklığı “İşveren İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Feshi Sonuçları

[17]Av.Burcu KABAAĞAÇ KAYA-‘’ İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE FESİH SEBEPLERİ’’ 08.12.2017

[18] Av.Burcu KABAAĞAÇ KAYA-‘’ İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE FESİH SEBEPLERİ’’ 08.12.2017

[19]Av. Erdoğan Kaya” ŞEREF VE NAMUSA DOKUNACAK SUÇLAMALARDA BULUNMA-HAKLI FESİH”

[20] Oral Avukatlık Ortaklığı “İşveren İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Feshi Sonuçları”

[21] Oral Avukatlık Ortaklığı “İşveren İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Feshi

[22] YHGK Esas : 2015/2274 Karar : 2018/1428 Tarih 4.10.2018

https://khyk.kazanc_hukuk.com/v_ewer.aspx?pg=roE1b_CL7AKSZVmvTMgq+A~~&_=yG9n!bS12MLpAm!Gr!9EfA~~&p=true (Erişim tarihi: 02.04.2019)

[23]Tınaz, P.: İşyerinde Psikolojik Taciz, Beta Yayınları, İstanbul Mart 2006, s.8

[24]Fecir Ergün Turan, B. No: 2014/10590, 05.12.2017, para. 48

[25]AYM, Fecir Ergün Turan kararı,para 49)
[26](AYM, Fecir Ergün Turan kararı, para.50).

[27]Av.Burcu KABAAĞAÇ KAYA-‘’ İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE FESİH SEBEPLERİ’’ 08.12.2017

[28]Av.Burcu KABAAĞAÇ KAYA-‘’ İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE FESİH SEBEPLERİ’’ 08.12.2017

[29]Av.Burcu KABAAĞAÇ KAYA-‘’ İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE FESİH SEBEPLERİ’’ 08.12.2017

[30]Av.Burcu KABAAĞAÇ KAYA-‘’ İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE FESİH SEBEPLERİ’’ 08.12.2017

[31] İş Kanunu “İş Kanunu’nun 24. Maddesine Dayanarak Sözleşmesini Fesih Eden İşçi İhbar Tazminatına Hak Kazanır Mı?”-

[32]Bünyamin TEKER” BASIN İŞ AKİTLERİNDE FESİH NEDENLERİ” Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü

[33]Yusuf Erdem TUNÇ “GEMİ ADAMLARININ HİZMET SÖZLEŞMELERİNİN SONA

ERMESİ”SOBİDER

Sosyal Bilimler Dergisi / The Journal of Social Science / Yıl: 4, Sayı:17, Aralık 2017, s. 514-530

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2000/5325

K. 2000/5406

T. 5.6.2000

• DEVRE MÜLK SÖZLEŞMESİ ( Resmi Şekilde Yapılmadığı İçin Geçersiz Olup Davacı Davalıya Verdiği Paranın İadesini İsteyebileceği )

• RESMİ ŞEKİL ( Devre Mülk Sözleşmeleri Resmi Şekilde Yapılmadığı İçin Geçersiz Olup Davacı Davalıya Verdiği Paranın İadesini İsteyebileceği )

• PARANIN İADESİ ( Devre Mülk Sözleşmeleri Resmi Şekilde Yapılmadığı İçin Geçersiz Olup Davacı Davalıya Verdiği Paranın İadesini İsteyebileceği )

2644/m.26

ÖZET : Devre mülk sözleşmeleri resmi şekilde yapılmadığı için geçersiz olup davacı, davalıya verdiği paranın iadesini isteyebilir. Mahkemece, davanın bu gerekçe ile kabulüne karar verilmesi gerekirken, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümleri esas alınarak ve cayma bildirimi belgesi verilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, davalı ile yaptığı devre mülk sözleşmesinin kapıdan satış şeklinde yapıldığını, cayma bildirimi belgesi verilmediğini öne sürerek, sözleşmenin feshine ve ödediği 356.650.000 liranın istirdadına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

İddia, savunma ve toplanan kanıtlardan taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 15.5.1996 ve 21.5.1996 tarihli sözleşmelerin, devre mülk sözleşmeleri olduğu anlaşılmıştır. Şu halde uyuşmazlığın 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine göre değil, genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekir. Devre mülk sözleşmeleri resmi şekilde yapılmadığı için geçersiz olup davacı, davalıya verdiği paranın iadesini isteyebilir. Mahkemece, davanın bu gerekçe ile kabulüne karar verilmesi gerekirken, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümleri esas alınarak ve cayma bildirimi belgesi verilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir. Ne varki bu yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, gerekçesi değiştirilerek sonucu itibariyle doğru olan mahkeme kararının HUMK.nun 438 /son maddesi hükmü uyarınca onanması gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın gerekçesinin açıklanan şekilde değiştirilerek neticesi itibariyle doğru bulunan mahkeme kararının ONANMASINA, peşin harcın onama harcından çıkartılmasıyla arta kalan 8.850.000 liranın temyiz edenden alınmasına, 05.06.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2001/2036

K. 2001/5526

T. 4.4.2001

• KISMİ ÇALIŞMA ( Kıdem Tazminatının Hesaplanması Usulü )

• KIDEM TAZMİNATININ HESAPLANMASI USULÜ ( Kısmi Çalışmada )

• YILLIK ÜCRETLİ İZİN HAKKI ( İzin Süresinin Tesbiti )

• İZİN SÜRESİNİN TESBİTİ ( Yıllık Ücretli İzin Hakkı )

1475/m.13,14,49,50,51,54

ÖZET : 1- Kısmi çalışma halinde, normal günlük 7.5 saat çalışmaya göre daha düşük yevmiye verilir.

Bu bağlamda az çalışılma halinde önce 1 yıllık sonra da 5 yıllık ve ayrıca yıldan eksik çalışma süreleri için kıdem tazminatı hesaplanır. Yıllık kıdem tazminatı tutarı tavan sınırının altında ise o miktar üzerinden tüm süre için hesaplama yapılmalıdır.

1475 sayılı İş Kanununun 49. maddesine göre de hizmet süresine göre yıllık ücretli izin verilir. Ferdi ve toplu iş sözleşmesinde özel bir düzenleme yoksa işyerindeki uygulama nazara alınarak izin süresinin 30 gün kabul edilmesinin gerekçesi karar yerinde gösterilmelidir.

Davacı, ihbar, kıdem tazminatı ile ücretli izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

DAVA : Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin davalıya ait işyerinde günde 1,5 saat çalıştığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık bu kısmi süreli çalışma için kıdem tazminatının hesaplanma şekli ile ilgilidir.

Dairemizin uygulamasına göre kısmi çalışma halinde normal günlük 7.5 saat çalışma durumuna göre kural olarak daha düşük yevmiye ile çalışma sözkonusu olur. Bu yevmiye üzerine önce 1 yıllık, sonra da 5 yıllık ve ayrıca yıldan eksik çalışma süreleri için kıdem tazminatı hesaplanır. Yıllık kıdem tazminat tutarı tavan sınırın altında ise o miktar üzerinden tüm süre için hesaplama yapılmalıdır. Böyle bir durumda kısmi çalışma süresinin günlük tam süreye göre orantı yapılarak bu orantının tavan miktarına da uygulanması doğru değildir.

3- Yıllık ücretli izin süresinin 30 gün olarak mahkemece kabul edilmesinin gerekçesi kararda gösterilmemiştir. 1475 sayılı İş Kanununun 49. maddesinde hizmet süresine göre yıllık ücretli izin süreleri belirlenmiştir. Buna göre hizmet süresi 5 yıla kadar olanlara 12 gün, 5 yıldan fazla olanlara da yine kademeli olarak izin süreleri belirtilmiştir. Bu kuralın, ferdi ve Toplu İş Sözleşmesinde özel bir düzenleme olmadığı takdirde uygulanması gerekir. Bundan başka işyerinde süregelen ve iş koşulu halinde bir uygulama varsa onun da dikkate alınması gerekir. Somut olayda böyle ayrık bir durumun bulunup bulunmadığı anlaşılamamıştır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten ( BOZULMASINA ), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 4.4.2001 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2014/2-695

K. 2016/522

T. 20.4.2016

• DAVAYA SÜRESİ İÇERİSİNDE CEVAP VERMEYEN DAVALIYA DELİL GÖSTERMESİ İÇİN SÜRE VERİLEMEMESİ ( Davalının Davacının Dava Dilekçesinde İleri Sürdüğü Vakıaların Tamamını İnkar Etmiş Sayılacağı/Savunmanın Dayanağı Olarak İleri Sürülen Her Bir Vakıanın Hangi Delillerle İspat Edileceğinin Cevap Dilekçesinde Bulunması Gerektiği -Savunmanın Dayanağı Olarak Süresinde İleri Sürülen Bir Delil Bulunmadığı/Davalıya Delil Göstermesi İçin Süre Vermesine Yasal Olarak İmkan Bulunmadığı )

• YASAL SÜRE GEÇTİKTEN SONRA DELİL BİLDİRME TALEBİNDE BULUNULMASI ( Boşanma Davasında Davalının Süresi İçerisinde Cevap Dilekçesi Vermediği/Davalının Davacının Dava Dilekçesinde İleri Sürdüğü Vakıaların Tamamını İnkar Etmiş Sayılacaği – Savunmanın Dayanağı Olarak Süresinde İleri Sürülen Bir Delil Bulunmadığı/Davalıya Delil Göstermesi İçin Süre Verilemeyeceği )

• BOŞANMA DAVASI İLE VELAYET NAFAKA VE TAZMİNAT İSTEMİ ( Dava Dilekçesinin Davalıya Tebliğ Edilmesinden Sonra Süresi İçerisinde Cevap Dilekçesi Verilmediği – Savunmanın Dayanağı Olarak Süresinde İleri Sürülen Bir Delil Bulunmadığı/Davalıya Delil Göstermesi İçin Süre Vermesine Yasal Olarak İmkan Bulunmadığının Gözetileceği )

• CEVAP DİLEKÇESİNİN SUNULMASI ( Cevap Dilekçesini Verme Süresinin Dava Dilekçesinin Davalıya Tebliğinden İtibaren İki Hafta Olduğu/Savunmanın Dayanağı Olarak İleri Sürülen Her Bir Vakıanın Hangi Delillerle İspat Edileceğinin Cevap Dilekçesinde Bulunması Gerektiği – Cevap Dilekçesi Süresi İçerisinde Verilmediğinden Savunmanın Dayanağı Olarak Süresinde İleri Sürülen Bir Delil Bulunmadığı/Davalıya Delil Göstermesi İçin Süre Vermesine Yasal Olarak İmkan Bulunmadığının Kabul Edileceği )

• ÖN İNCELEME DURUŞMASI ( Ön İnceleme Duruşmasında Taraflara Dilekçelerinde Gösterdikleri Ancak Henüz Sunmadıkları Belgeleri Mahkemeye Sunmaları veya Başka Yerden Getirtilecek Belgelerin Getirtilebilmesi Amacıyla Gereken Açıklamayı Yapmaları İçin İki Haftalık Kesin Süre Verileceği – Bu Hususların Verilen Kesin Süre İçinde Tam Olarak Yerine Getirilmemesi Halinde O Delile Dayanmaktan Vazgeçilmiş Sayılmasına Karar Verileceği )

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi/m. 6

2709/m. 90, 141

4721/m. 166

6100/m. 119, 122, 127, 128, 141, 145

ÖZET : Dava, boşanma davası ile boşanmanın fer’isi niteliğindeki velayet, nafaka ve tazminat istemlerine ilişkindir.

Davalı, davaya cevap vermemiş, ön inceleme duruşmasında boşanmak istemediğini ifade etmiştir. Davalıya delil göstermesi ve delillerini sunması için imkan tanınmamış, tahkikat için belirlenen duruşmada davacının gösterdiği deliller toplanıp, sonuca gidilmiştir.

Uyuşmazlık; yasal süresinde davaya cevap vermeyen davalının, kötüye kullanılmadıkça davacı tarafın ileri sürdüğü vakıaları çürütmeye yönelik delil bildirip bildiremeyeceği, cevap dilekçesiyle delil bildirmeyen davalıya ön inceleme duruşmasında belirlenen uyuşmazlık konusunda delil bildirmesi için süre verilmesinin gerekip gerekmediği noktasındadır.

Cevap dilekçesini verme süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin cevap dilekçesinde bulunması gerektiği belirtilmiştir. Süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılacaktır. Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir.

Dava dilekçesinin davalıya tebliğ edilmesinden sonra süresi içerisinde cevap dilekçesi verilmediğinden savunmanın dayanağı olarak süresinde ileri sürülen bir delil bulunmadığından yerel mahkemenin davalıya delil göstermesi için süre vermesine yasal olarak imkân bulunmadığının kabulü gerekir.

Süresinde cevap dilekçesi vermeyerek delillerini bildirmeyen davalı tarafın yasal süre geçtikten sonra delil bildirme talebinin reddine karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki “boşanma ve fer’ileri” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Denizli 2. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.12.2012 gün ve 2012/455 E., 2012/1020 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 27.06.2013 gün ve 2013/5480 E., 2013/18157 K. sayılı ilamı ile;

( … Davalı, davaya cevap vermemiş, ön inceleme duruşmasında “boşanmak istemediğini” ifade etmiştir. Mahkemece, ön inceleme duruşması sonucunda “tahkikata geçilmesine” karar verilip, davacının daha önceden göstermiş olduğu delillerin toplanmasına karar verildiği halde, davalıya delil göstermesi ve delillerini sunması için imkan tanınmamış, tahkikat için belirlenen duruşmada davacının gösterdiği deliller toplanıp, sonuca gidilmiştir.

Davalının, davaya cevap vermemiş olması, ön incelemede uyuşmazlık konularının belirlenmesinden sonra bu konulara ilişkin delil gösterme ve sunma hakkını ortadan kaldırmaz.

Davaya süresinde cevap vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkar etmiş sayılır. ( HMK.md.128 ) Durum böyle olmakla birlikte, süresinde davaya cevap vermeyen davalı, diğer tarafın kusurlu olduğuna yönelik bir vakıa ileri süremez ise de, kötüye kullanılmadıkça onun ileri sürdüğü vakıaları çürütmeye yönelik delil bildirebilir.

Bu bakımdan davalıya açıklanan çerçevede kanunda belirtilen süre içinde olmak şartıyla delil gösterme hakkı tanınmalıdır. Aksinin kabulü, cevap süresini bir kez kaçırmış veya davaya süresinde cevap vermemiş olan davalıya savunmasını ispat etme hakkını tanımamak olur. Bu ise usul hukukunun vazgeçilmez bir ilkesi olan “hukuki dinlenilme hakkını” ( HMK.md.27 ) ortadan kaldırır.

Öyleyse, davalıya yukarıda belirtilen çerçevede delil göstermesi için süre verilmesi, gösterdiği taktirde delillerin toplanması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru bulunmamıştır… ) ,

Gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca evlilik birliğinin sarsılması hukuksal sebebine dayalı boşanma davası ile boşanmanın fer’isi niteliğindeki velayet, nafaka ve tazminat istemlerine ilişkindir.

Davacı ( kadın ) vekili, davalının evlilikleri boyunca müvekkiline hakaret ettiğini, şiddet uyguladığını, yaralama eylemleri nedeniyle iki ayrı ceza davası açıldığını ileri sürerek, tarafların boşanmalarına, çocuğun velayetinin anneye verilmesine, tedbir, iştirak, yoksulluk nafakası ile maddi ve manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı asil, cevap dilekçesi vermemiştir. Katıldığı ön inceleme duruşmasında, boşanmak istemediğini beyan etmiştir.

Yerel Mahkemece, davalının evlilik birliğinin devamı süresince davacıya şiddet uyguladığı, evinin geçim yükümlülüğünü yerine getirmediği, en son şiddet uygulaması üzerine tarafların ayrı yaşamaya başladıkları, bu haliyle davalının tam kusurlu hareketleri nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı gerekçesiyle tarafların boşanmalarına ve fer’ilerine karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuş, yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yasal süresinde davaya cevap vermeyen davalının, kötüye kullanılmadıkça davacı tarafın ileri sürdüğü vakıaları çürütmeye yönelik delil bildirip bildiremeyeceği, cevap dilekçesiyle delil bildirmeyen davalıya ön inceleme duruşmasında belirlenen uyuşmazlık konusunda delil bildirmesi için süre verilmesinin gerekip gerekmediği, varılacak sonuca göre somut olayda davalıya delil göstermesi için süre verilerek gösterdiği takdirde delilleri toplanarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, uyuşmazlığa etkili olan hukuk ilkelerinin ve mavzuatın açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Anayasanın 90. maddesinin beşinci fıkra hükmü uyarınca, milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacak olması nedeniyle ilk olarak belirtilmesi gerekir ki; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ( AİHS )’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurlarından bir tanesi de yargılamanın “makul bir süre içinde” bitirilmesi ilkesidir.

Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ( AİHM ), devletlerin yargısal sistemlerini AİHS’nin 6. maddesinde yer alan şartlara göre makul bir sürede yargılama dahil olmak üzere uyacak şekilde düzenlemek ile görevli olduğunu belirtmiştir ( AİHM, Zimmerman ve Steiner –İsviçre, 13 Temmuz 1983, 29. paragraf ).

Bir davaya taraf olan herkesin karşı taraf karşısında kendisini önemli bir dezavantajlı konumda bırakmayacak şartlarda, iddialarını mahkemeye sunabilmesi için makul bir fırsata sahip olabilmelidir ( AİHM, De Haes ve Gijsels-Belçika, 24 Şubat 1997 ).

Aynı şekilde, tarafların gösterilen tüm delillerden haberdar olması ve görüş bildirebilmesi de adil yargılanma hakkı kapsamında gözetilmesi gereken ilke olarak belirtilmiştir ( AİHM, Borgers-Belçika, 30 Ekim 1991 ).

Anayasanın 141. maddesinde de “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” denilmek suretiyle davaların makul bir süre içerisinde bitirilmesi gerekliliği açıkça düzenlenmiştir.

Açıklanan bu ilkelere paralel olarak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( HMK )’da yargılamanın makul sürede bitirilmesini sağlamak amacıyla düzenlemeler yapılmış ve bu amaca ulaşılabilmesi için önemli bir katkı sağlayan delillerin bildirilme zamanı özel olarak düzenlenmiştir.

Delillerin belirli bir zaman dilimi içinde gösterilip sunulması yargılamayı çabuklaştıracak olmasının yanı sıra, taraflara da gösterilen delillerden haberdar olarak zamanında bunlara karşı delil veya görüş bildirebilme imkânı tanıyacak, böylece uyuşmazlıklar en kısa sürede adilane çözüme kavuşacaktır.

Bu aşamada, 6100 sayılı HMK’nın delillerin ibrazıyla ilgili hükümlerini değerlendirmek gereklidir.

HMK’nın 119/1- ( f ) hükmü uyarınca, gerek yazılı gerekse basit yargılama usulünde, iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin, dava dilekçesinde belirtilmesi gerekir.

Maddenin gerekçesinde bu gerekliliğin, 6100 sayılı HMK’nda bir yenilik olarak düzenlendiği ifade edilmiştir. Böylece, özellikle ispat konusunda davaların usul ekonomisi ilkesine uygun bir biçimde, makul bir sürede sonuçlanması hedeflenmiştir.

Delillerin bildirilmesi hakkındaki bu düzenleme, Kanunumuzda kabul edilen somutlaştırma yükünün de bir gereğidir ( Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013, 14. Bası, s. 506 ).

Dava dilekçesinin davalıya tebliğinde, davalının iki hafta içinde davaya cevap verebileceğinin ihtarının gerektiği HMK’nın 122. maddesinde düzenlendikten sonra aynı süreye “cevap dilekçesini verme süresi” başlıklı 127. maddesinde tekrar yer verilerek “Cevap dilekçesini verme süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır…” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Bu aşamada vurgulamak gerekir ki; HMK’nın 122. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere cevap süresi, Kanun tarafından düzenlenmiş kesin bir süre hâline getirilmiştir.

Bu hakkını kullanmayan, yani süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılacaktır ( HMK. m.128 ).

6100 sayılı HMK’nın “Cevap dilekçesinin içeriği” başlığını taşıyan 129. maddenin 1. fıkrasının ( e ) bendinde savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin cevap dilekçesinde bulunması gerektiği belirtilmiştir.

Tarafların ikinci dilekçelerini verme usulleri de ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup, davacının, cevap dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde cevaba cevap dilekçesini; davalının da davacının cevabının kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde ikinci cevap dilekçesini verebileceği belirlenmiştir ( HMK. m. 136 ).

Hemen belirtilmelidir ki, hem dava dilekçesinde hem de cevap dilekçesinde gösterilen ve tarafın elinde bulunan belgelerin dilekçeye eklenerek mahkemeye sunulması, başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunludur ( HMK. m. 121, 129/2 ).

Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir ( HMK. m.140/5 ).

Bu madde metninde vurgulanması gereken husus “dilekçelerinde gösterdikleri” ibaresinin kullanılmış olmasıdır.

6100 sayılı HMK’nın 140. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere taraflar, delil olarak dayandıkları belgeleri dilekçelerine ekleyerek vermek ya da başka yerden getirilecekse, bunu belirtmek zorundadırlar. Şayet taraflar, bu konuda yapmaları gereken işlemleri eksik bırakmışlarsa, tahkikata başlamadan önce, taraflara son kez kısa bir süre verilerek bu eksiklikleri tamamlamaları düşünülmüştür. Taraflar bu şanslarını da doğru kullanamazlarsa, artık tahkikat mevcut delillerle yürütülecek ve tarafların o delile dayanmaktan vazgeçtikleri kabul edilecektir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun sisteminde, ön inceleme duruşmasında tayin edilen kesin süreye uyulmaması, vazgeçme yaptırımına bağlanarak, davayı uzatıcı bu kötüniyetli davranışlar engellenmeye çalışılmıştır. Zira, dilekçelere eklenip sunulmamış, daha sonra ön incelemede ek olarak bildirilen süre içinde de verilmemiş delillere, tahkikat içinde kural olarak ( m. 145, c. 1 ) dayanılamaz. Tahkikatın amacı, kural olarak delil toplamak değil, delilleri incelemek ve değerlendirmektir; aksi halde tahkikat tamamlanamaz ve yargılama uzar. Bu sebeple, 145. maddede belirtilen ve tarafın etki alanı dışında kalan çok özel durumlar dışında, sonradan delil sunulması halinde bu deliller dikkate alınmamalıdır ( Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2015, 3. Bası, s. 328, 332 ).

Dilekçelerin teatisi aşamaları bu şekilde net sürelere bağlı olarak düzenlendikten sonra yasa koyucu, “delil” bildirmenin “süreye” bağlı olduğunu tekrar vurgulayan 145. maddeye yer vermiştir. Anılan hüküm aynen; “Taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.” şeklindedir.

Yukarıda belirtilen hükümlerden de anlaşılacağı üzere gerek davacı gerekse davalı bakımından delil gösterme ile delil sunma ayrı olarak ele alınmış; dava ve cevap dilekçelerinde iddia edilen vakıaların hangi delillerle ispatlanacağının belirtilmesi zorunluluğundan söz edildikten sonra, eldeki belgelerin dilekçelere eklenmesi, elde bulunmayan belgeler için ise nereden getirtileceği konusunda bilgi verilmesi gerektiği açıkça öngörülmüştür. HMK’nın 140/5. maddesinde de dilekçelerde belirtilen ve fakat henüz sunulmayan belgelerin süresinde sunulmaması halinde uygulanacak yaptırımı açıklamıştır.

Tekrar edilmesinde yarar vardır ki; yasa koyucu, tarafların, kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremeyecek olmalarını emredici bir düzenlemeyle ( m.145 ) benimsedikten sonra, bunun istisnalarını da belirtmiştir. Buna göre, ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilecektir.

Bu aşamada bir diğer istisnai hükmün açıklanması gereklidir. O da “iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi” başlıklı 141. madde hükmü olup, yasa hükmü; “ ( 1 ) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. ( 2 ) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır.” şeklindedir.

Anılan maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere; tarafların karşılıklı dilekçelerini verdikleri aşamada, herhangi bir sınırlamaya bağlı olmadan uyuşmazlığın genel çerçevesi içinde iddia ve savunmalarını değiştirebilecekleri kabul edilmiştir ….şüphesiz bu imkan, sadece cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi için söz konusudur. İkişer dilekçeden sonra, hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler, sınırlama ve yasak kapsamında kabul edilmelidir. Ön inceleme aşamasında, ancak karşı tarafın açık muvafakati ( veya ön inceleme duruşmasına taraflardan birisinin mazeretsiz gelmemesi ) durumunda iddia veya savunmaların genişletilmesi yahut değiştirilmesi kabul edilmiştir.

Görüldüğü üzere, 6100 sayılı HMK’nın sistematiği içinde; tahkikat aşamasına geçilmezden evvel tarafların uyuşmazlık konularının ve bu uyuşmazlıkların çözümü için ileri sürdükleri delillerin daha işin en başında belirlenerek tahkikatın etkin bir şekilde yapılmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan hususların özetlenmesi gerekirse; AİHS’nin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılamanın etkin ve makul bir süre içinde bitirilmesi için 6100 sayılı HMK’da düzenlemelere yer verilmiş olup, bu bağlamda delil gösterilmesi dilekçelerin teatisi ( dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap ) aşamasına hasredilmiştir. Tarafların, Kanunda belirtilen bu sürelerden sonra delil gösterebilmeleri ancak iki yasa maddesinde belirtilen hallerle sınırlıdır. Onlar da; iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesini düzenleyen 141. madde ile sonradan delil gösterilmesinin hüküm altına alındığı 145. maddedeki durumlardır.

Bu açıklamalar ışında somut olay incelendiğinde; davalının cevap dilekçesi vermediği hususunda bir tartışma bulunmamaktadır. Dava dilekçesinin usule uygun ihtar içerir şekilde tebliğinden sonra iki haftalık süre içerisinde delillerini bildirmeyen davalının sonradan delil gösterebilmesi için HMK’nın 145. maddesinde belirtilen istisnai hallerin mevcudiyeti de somut olayda ileri sürülmüş değildir. İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesini düzenleyen 141. madde koşulları da oluşmamıştır. Kaldı ki somut olayda davalı, cevap ve delil bildirmek için mehil talebini 18.09.2012 tarihli ön inceleme duruşmasından sonra tahkikat aşamasında 02.11.2012 tarihli duruşmada ileri sürmüştür.

Bu durumda; dava dilekçesinin davalıya 31.05.2012 tarihinde usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilmesinden sonra süresi içerisinde cevap dilekçesi verilmediğinden savunmanın dayanağı olarak süresinde ileri sürülen bir delil ( HMK. M. 129/1-e ) bulunmadığından yerel mahkemenin davalıya delil göstermesi için süre vermesine yasal olarak imkân bulunmadığının kabulü gerekir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce, dava dilekçesindeki talepler arasında müşterek çocuğun velayetinin anneye verilmesi isteminin de bulunduğu, kamu düzenine ilişkin bu talep nedeniyle davalı delillerinin toplanmasına imkân tanınmasının gerektiği ifade edilmiş, bir kısım üyeler tarafından ise; süresinde davaya cevap vermeyen davalının, diğer tarafın kusurlu olduğuna yönelik bir vakıa ileri süremez ise de, kötüye kullanılmadıkça onun ileri sürdüğü vakıaları çürütmeye yönelik delil bildirebileceği, aksinin kabulünün, cevap süresini kaçırmış veya davaya süresinde cevap vermemiş olan davalıya savunmasını ispat etme hakkını tanımamak olacağı, bunun ise hukuki dinlenilme hakkını ortadan kaldıracağı belirtilmiş, bazı üyelerce de; uyuşmazlık ön inceleme duruşmasında belirlendiği için tarafların delillerini göstermeleri gereken ( son ) tarihin, dava veya cevap dilekçesi değil, hakimin HMK’nın l40/5. madde hükmü uyarınca taraflara vereceği iki haftalık kesin sürenin son günü olduğu ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğunca bu görüşler yukarıda açıklanan gerekçelerle kabul edilmemiştir.

Hal böyle olunca; süresinde cevap dilekçesi vermeyerek delillerini bildirmeyen davalı tarafın yasal süre geçtikten sonra delil bildirme talebinin reddinin gerektiğine ilişkin olarak verilen Yerel Mahkeme direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, esasa ilişkin temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 20.04.2016 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.